יצויין, כי בית משפט קמא נמנע מלקבוע ממצאי מהימנות כלשהם לענין גירסאות
הצדדים בנקודה זו.
סוף דבר, מסקנתו של בית המשפט היתה, כי למערערים עומדת אך עילת תביעה חוזית, נגד החברה בלבד (פיסקה 13לפסק הדין). הואיל והחברה לא נתבעה לדין, נדחתה התביעה נגד כל הנתבעים, המשיבים בערעור זה.
.11בטענותיהם בפנינו עומדים הצדדים, בעיקרם של דברים, על הטענות שנטענו
על ידם בערכאה הראשונה. נדון עתה בטענות העיקריות שעלו בערעור כסידרן.
וויתור המערערים על הבטוחה
.12כמתואר לעיל, תביעתם של המערערים מבוססת על כך שנגרם להם נזק, בשל כך שהמשיבים גרמו למצב בו אין למערערים בטוחה אשר תבטיח את מילוי התחייבויותיה של החברה כלפיהם. מצב זה נגרם בשל רישום משכנתא לטובת בנק המזרחי המאוחד על הנכס אשר יועד להבטיח את זכויות המערערים.
בנקודה זו טען המשיב 3בתצהירו, כי המערערים הסכימו לרישום המשכנתא
האמורה, על רקע העובדה ששתי הדירות שקיבלו מן החברה עלו בשוויין ובגודלן על התמורה המוסכמת בין הצדדים. גירסתו היתה, כי שוויין של שתי דירות אלה היה שווה לפחות לשווין של שלוש הדירות שהמערערים היו אמורים לקבל מן החברה על פי החוזה. על פי גירסת המשיב 3, בפגישה שהתקיימה בינו לבין המערער השיב המערער לטענה זו כי "עדיין חסר לתובעים כ- 45ממ"ר ולפיכך הוא אשר זכאי לפיצוי". טוען המשיב 3, כי על רקע זה, סוכם בין הצדדים כי המערערים לא יקבלו דירה שלישית, אלא כי תיעשה התחשבנות בין המערערים לבין החברה, והצד אשר יימצא זכאי לכך בהתחשבנות יקבל את המגיע לו. עוד טוען המשיב 3, כי נוכח סיכום זה, הסכימו המערערים, על פי הטענה, כי נכס הבטוחה ימושכן לטובת בנק המזרחי. וכך מצאו הדברים את ביטויים בתצהירו של המשיב 3:
" .9לאור המחלוקת כאמור לעיל סוכם בינינו, בנוכחות עורך דין אליעזר טויסטר ז"ל, שנושא המחלוקת בינינו יבורר בדרך של עריכת חשבון שווי התוספות לעומת שווי השטח החסר, ומי שיהיה זכאי ליתרה יקבל מהצד השני את המגיע לו.
.10עוד סוכם במפורש שמאחר ואנחנו מסרנו לתובעים למעלה מ- 255ממ"ר מתוך
ה- 300ממ"ר אותם היינו חייבים למסור להם, לא תינתן לתובעים דירה שלישית
וההתחשבנות שתעשה בין הצדדים תהיה כספית בלבד.
.11כאמור דברים אלה סוכמו סופית בנוכחותו של עורך דין אליעזר טויסטר ז"ל במשרדו, ורק לאחר שדברים אלה סוכמו סופית בנוכחות עורך דין טויסטר ז"ל, הסכים מר מתיתיהו שתרשם משכנתא לטובת בנק המזרחי המאוחד בערעור מיסים על נכס המקרקעין שעליו היתה אמורה להבנות הדירה השלישית המיועדת לה"ה מתיתיהו בהתאם לנספח לחוזה".