בית משפט קמא היה נכון לקבל גירסה זו. מסקנותיו, כמפורט לעיל, היו מעוגנות בשיקולים של הגיון (השתהות המערערים בתביעתם) ושל משפט (נטל הראיה הכבד בטענות המופנות נגד עיזבון).
.13בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלה מי נושא בנטל להוכחת הטענה בדבר ויתור שנעשה לאחר כריתת החוזה. לדעתי, הנטל להוכחת הגירסה האמורה רבץ לפיתחם של המשיבים: המשיבים הם שטענו, כי השתכללה בין הצדדים הסכמה חדשה, אשר סוטה מן ההסכם הכתוב, וזאת על רקע העובדה שהחברה פרעה לטענתם את חובה למערערים (ראו, למסקנה דומה, בפסק דינו של השופט חשין בקשות עירייה אחרות 530/89בנק דיסקונט נ' נופי, פ"ד מז(4) 116). נזכור, כי "העקרון הוא, כי כל בעל דין, הטוען טענה מהותית לגרסתו במשפט, הוא הנושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. משמע: דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי" (דברי השופט ד' לוין ברשות ערעור אזרחי 1436/90גיורא ארד חברה לניהול בערעור מיסים נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מו(5) 101, 105).
מכאן, כי המשיבים הם שנשאו בנטל להוכיח טענה זו. נוכח העובדה שהכרעתו של
בית משפט קמא בנקודה זו אינה מבוססת על ממצאי מהימנות, אלא על שיקולים שבהגיון ובמשפט, "רשאי בית המשפט שלערעור להתערב בהן, מאחר ולערכאה הדיונית אין בכגון דא כל יתרון על הערכאה שלערעור" (ערעור אזרחי 5293/90שאול רחמים בערעור מיסים נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מז(3) 240, 249). לפיכך, אבחן עתה האם עמדו המשיבים בנטל להוכיח טענתם זו.
.14א. לדעתי, לא הוכחה הסכמה מפורשת כנטען על ידי המשיבים. בנסיבות
העניין, מעוררת גירסת המשיבים שאלה מיקדמית קשה: האם מתקבל על הדעת כי המערערים הסכימו לוותר על זכותם לקבל דירה שלישית, ועל זכותם לבטוחה אשר תבטיח את מלוא זכויותיהם כלפי החברה, מבלי שנחתם על כך מסמך כלשהו? המשיב 3מאשר שלא נחתם כל מסמך בעניין זה. אין בפיו כל הסבר מדוע לא נחתם הסכם בעניין כה מרכזי. יתר על כן, כשנחקר המשיב 3על תצהירו ונשאל אם היה ויתור של המערער על הדירה השלישית, הוא עונה (בעמוד 46לפרוטוקול):
"לא ויתר, אף אחד לא מוותר על דירה כל כך מהר".
והוא ממשיך ומסביר, שדובר בפירוש על כך שתבוא התחשבנות: למי שיהיו חייבים כסף ישלמו לו (שם).
המשיב 3גם הסתבך בחקירתו הנגדית, עת נשאל מתי התקיימה הפגישה בה הושגה ההסכמה הנטענת: תחילה (בעמוד 46לפרוטוקול) טען שהיה זה ב-1979- .1980מאוחר יותר, גרס שהיה זה ב- 1983(בעמוד 47לפרוטוקול).