מכל האמור, על פי הלכת תורק, כמו גם ההלכות הנזכרות במסגרתה וערעור פלילי 5825/97 דלעיל - בשלב מו"מ לכריתת הסכם עד מדינה מבחן היוזמה הינו מבחן מכריע בשאלת קבילות הודאות שנמסרו ע"י חשוד, כראיה שיכולה לשמש כנגדו, כך שככל שהיוזמה הינה של החוקרים הרי שחזקה כי ההודאה לא נמסרה מתוך רצון חפשי והופכת לבלתי קבילה, ככל שהיוזמה לקבלת מעמד עד מדינה הינה של החשוד, הרי שהודאתו תהא קבילה, שכן מתפוגג החשש שמא מסר את הודאתו שלא מרצון חפשי. בערעור פלילי 5825/97 נפסק כי גם כאשר היוזמה היא של החשוד, אין מדובר מוחלט, וייתכן שגם אם היוזמה היא של החשוד, הרי ש"עדיין ייתכן שבהמשך הדרך נתנו לו הבטחות או נשלל רצונו החפשי". הדברים הללו משמעותם כי גם כאשר היוזמה היא של הנאשם, עדיין יש לבחון קיומו של רצון חפשי. אוסיף כי גם כאשר מדובר ביוזמה של החוקר, מדובר בחזקה.
בענייננו לא נחתם הסכם, אולם לדברים שנפסקו בהלכת תורק ביחס למקרים בהם נחתם הסכם, ומשמעותו של ההסכם, יש משמעות, וזאת מקל וחומר, כפי שיפורט בהמשך. על פי הלכת תורק, גם לאחר שנחתם הסכם עד מדינה, אין משמעות הדבר כי הודאות שנמסרו על בסיסו של ההסכם, משמעותן כי ניתנו תוך פיתוי המביא למסקנה בדבר שלילת הרצון החופשי ופסילתן, אלא יש לבחון האם בנפרד מהעובדה שההודאה נמסרה מכוחו של הסכם, ניתנה היא מרצון טוב וחופשי, ויש לבחון את מכלול הנסיבות.
הנה כי כן, גם הודאה אשר ניתנת לאחר שנחתם הסכם עד מדינה, ומסיבה כלשהיא ההסכם מבוטל, והחשוד מועמד לדין, גם אז תיתכן האפשרות כי הודאה שמסר בהסתמך על ההסכם תשמש ראיה כנגדו, זאת ככל שבית המשפט יגיע למסקנה, לאחר בחינת מכלול הנסיבות, כי היא ניתנה מרצון טוב וחפשי.
להלן יבחנו הראיות ביחס לטענת הזוטא הנשענת על טענת קיומו של מו"מ להסכם עד מדינה.
האם מדובר היה במו"מ לקראת הסכם "עד מדינה" ?
- ניתן לחלק את "סוגי" חקירות הנאשם לשניים - חקירות מודיעיניות, וחקירות משטרתיות. החלוקה הזו חיונית לבירור טענת הזוטא של הנאשם, שכן טענותיו מסתמכות על טשטוש נטען של הגבול בין השניים. אין מדובר בחלוקה מלאכותית אלא מהותית להבנת השתלשלות העניינים ובחינת המסגרת הנורמטיבית שיש ליישם וחלה על אמרות הנאשם, ובחינת המסגרת בה נאמרו אמרות אלו.
אין מדובר במקרה "רגיל" שבו חשוד באירוע פלילי נחקר במסגרת הליך משטרתי רגיל לבירור חלקו, אלא מדובר באירוע בעל היבטים ביטחוניים הקשורים באמל"ח אשר נגנב, הן מעצם העובדה שמדובר באמל"ח אשר מסיבות מובנות יש לפעול להשבתו, והן בשל כך שהאמל"ח המסויים שנגנב כלל גם אמל"ח ייחודי, שלהשבתו היתה חשיבות בטחונית מיוחדת. בענין זה ר' דברי קצין מדור תחמושת (ת/27 עמ' 2), המפרט ביחס לטיל המטאדור, ודברי ע.ת.33, רכז המודיעין "שמה שעניין אותנו זה להחזיר את האמל"ח, מאחר והגענו לשובר שיוויון" (פרו' עמ' 124 שו' 4-5).