העותרת טוענת כי הנמקת ועדת המכרזים לפיה נס הציעה: "מודל שיערוך עם מתודולוגיה קבועה, תלוי משתנים חיצוניים ובלתי תלויים בעיקרו, המותיר מרווח תמרון צר יחסית לשיקול דעת", לא מתיישבת עם חוות דעת גורמי המקצוע בוועדת המשנה, אשר הפחיתו את הציון שניתן למודל בנימוק לפיו יופעל שיקול דעת רב יחסית בהפעלתו וכי הוא נתון ללחצים. גם טענה זו לא יכולה להכריע את הכף כיוון שרק שניים מתוך ששת חברי ועדת המשנה העירו כי לדעתם המודל שהציעה נס איננו אובייקטיבי, ומכל מקום ועדת המכרזים, שהיא הגורם המכריע להבדיל מוועדת המשנה שהיא גורם ממליץ בלבד, העדיפה לעניין זה את חוות דעתו של פרופ' ישראלי. על כן טענה זו נדחית.
העותרת טוענת כי במסגרת בחינת טענותיה בדבר החשש לניגוד עניינים בו מצויה נס התמקדה המשיבה אך בטענות הנוגעות לקשר של דנאל עם הגופים המוסדיים, וכי מעבר לדחיית טענות אלו ללא הצדקה התעלמה המשיבה מקשרים עקיפים נוספים של נס המעלים חשש לניגוד עניינים, ובכלל זה טענותיה של העותרת לפיהן הגופים המוסדיים שולטים ביותר מ-25% בחברת חילן שהיא בעלת השליטה בנס אם; הטענה לפיה חלק ניכר מהכנסות נס אם מקורן בגופים מוסדיים, זאת מעבר לפעילות של דנאל; והטענה לפיה נס אם היא נציגת מודי'ס בישראל ומגדירה את מודי'ס כשותפה אסטרטגית שלה במתן שירותים לגופים מוסדיים בישראל.
העותרת טוענת כי המשיבה שגתה בכך שקבעה כמבחן לקיומו של קשר עסקי מהותי רף של הכנסות בהיקף של 5%, רף שאין לו זכר במסמכי המכרז, בכך שהתעלמה מההיקף הכספי של ההכנסות שיש לנס אם מכל גוף מוסדי, ובכך שהתעלמה מההיקף הכספי הכולל של ההכנסות שצומחות לנס אם מקשריה עם כל הגופים המוסדיים יחד. העותרת מדגישה בהקשר זה כי הכנסותיה הכוללות של נס אם מסתכמות במאות מיליוני ₪ לשנה, ועל כן גם הכנסה של פחות מ-5% מגוף מוסדי כלשהו היא הכנסה מהותית, לא כל שכן הכנסה בהיקף כזה שצומחת מקשר עם מספר גופים מוסדיים.
העותרת טוענת כי המשיבה כלל לא בדקה ולא אספה את הנתונים הכלכליים שנדרשו לה כדי לקבל החלטה מושכלת בטענות אלו, ומשכך החלטת ועדת המכרזים מבוססת על תשתית עובדתית חסרה.
העותרת טוענת כי מודי'ס ודנאל הן ספקיות משנה של נס, כהגדרתם של ספקי משנה בהוראות המכרז, וכי הן לא עומדות בתנאי אי התלות וביתר המגבלות שנדרשו במכרז לגבי ספקי משנה.
00
0דיון והכרעה
- נקודת המוצא לדיוננו היא העובדה שלנס יש בעקיפין קשרים מסוימים עם הגופים המוסדיים. קיומם של קשרים כאלו מעלה חשש שלעת מימוש זכייתה במכרז, ולעת ביצוע הנדרש ממנה על פיו, תימצא נס בניגוד עניינים בין חובתה על פי המכרז להעריך בלא משוא פנים וללא כל השפעה זרה את שווי הנכסים הבלתי סחירים של הגופים המוסדיים, לבין האינטרס של הגופים המוסדיים להעצים את שווי נכסיהם במטרה לגייס לקוחות בשוק התחרותי בו הם פועלים. זוהי נקודת המוצא, ברם לא בהכרח נקודת הסיום. כפי שנראה להלן, הן על פי הפסיקה הן על פי הוראות המכרז לא כל חשש לניגוד עניינים יחייב מניה וביה את פסילת הצעתה של נס כפי שמשתמע מטענות העותרת. הפתרון הראוי לטיפול במצבים שבהם אדם או גוף נמצאים במצב שבו מתעורר לגביהם חשש לניגוד עניינים איננו פסילה אוטומטית. יתכנו פתרונות ראויים אחרים, וההכרעה איזהו הפתרון הראוי תלויה במספר נסיבות ושיקולים, ובהם: מהות הסמכות בה אוחזים האדם או הגוף שלגביהם מתעורר החשש - האם מדובר בחשש לניגוד עניינים בהקשר של שימוש בסמכות שיפוטית או מעין שיפוטית או בהקשר של שימוש בסמכות מנהלית טכנית; מהות הגוף שלגביו מתעורר החשש בדבר ניגוד עניינים - האם מדובר בגוף ציבורי מובהק או גוף אחר; בעוצמת החשש לניגוד עניינים; באפשרויות שקיימות להימנע מהחשש או לצמצם אותו באמצעים פחות קיצוניים מאשר פסילה מוחלטת של הגוף שלגביו מתעורר החשש לניגוד עניינים, ועוד. בכך נעסוק להלן, כאשר תחילה נתאר את התשתית הנורמטיבית הנוגעת לאיסור בדבר ניגוד עניינים, ולאחר מכן נבחן את נסיבות העניין דנא ואת הנגזר מהן לגבי השאלה כיצד יש לנהוג בהצעתה של נס.
- הפסיקה בעניין ניגוד עניינים
האיסור בדבר הימצאות בניגוד עניינים הוא עיקרון ותיק ומבוסס: