נוכח המידע הקיים ביחידה, ייתכן ובשל פגמים שונים בהליכים, בעיקר ביחס להתנהלות מול הנשים הפונדקאיות הזרות, יש סיכוי סביר כי יהיה קושי ואולי אף קושי ניכר, בקידום הבדיקה הגנטית עם ההורה הישראלי הנטען, וכן יתר הליכי ההורות, רישום הקטין כאזרח ישראלי וכניסתו לישראל וכל הכרוך בכך...
יובהר כי מטרת היחידה... בפרסום אזהרה זו, היא בראש וראשונה למנוע פגיעה ונזק לכל המעורבים בהליכים מורכבים ורגישים אלה, הנשים הפונדקאיות, ההורים המיועדים, וכמובן - התינוקות הנולדים, וכן להביא מידע זה בפני הציבור בבואו לשקול קיום הליכי פונדקאות במדינות אלה, על מנת שיוכל להימנע מביצוע הליכים שחוקיותם מוטלת בספק, וכדי שיוכל לעשות שימוש מושכל במידע, ככל שיבקש לערוך הליך פונדקאות בחו"ל, וכן על מנת למנוע קשים ובעיות בהליכים המשפטיים הצפויים בהמשך הדרך, כאמור לעיל".
בהודעה זו פורטו אינדיקציות המעידות לשיטת היחידה על החשש האמור. בין היתר הוזכרו מקרים שבהם הסכם הפונדקאות נחתם לאחר שהאם היולדת כבר החלה בהליכי ההפריה; מקרים שבהם האם היולדת לא הייתה אזרחית המדינה שבה בוצע ההליך; וכן הסכמים שכללו תניות דרקוניות בדבר חירותה של האם היולדת.
- ביום 7.8.2024 פורסמה הודעת עדכון לאזהרת המסע הקובעת. במסגרת הודעה זו הובהר כי בכל הנוגע לאזרחים ישראלים שהחלו בהליכי פונדקאות בצפון קפריסין לאחר יום 21.6.2023 - "עמדת המדינה היא שלא ניתן יהיה להסכים לכינון ההורות של בן או בת הזוג של ההורה הגנטי ביחס לילדים שנולדו כתוצאה מהליכים אלה".
פונדקאות חו"ל - המקרה הרגיל
- בטרם אתייחס לדיני האימוץ החולשים על המקרה שבפנינו - אציג בקצרה את הוראות הדין המסדירות בדרך כלל את ההכרה המשפטית בהליכי פונדקאות המתבצעים מחוץ לישראל ("פונדקאות חו"ל"). בתוך כך אסביר מדוע אלה אינן חלות במישרין בהליך הנוכחי, הגם שיש להן רלוונטיות לענייננו.
- כידוע, החתירה למימוש של הורות תוך הסתייעות בהליכי פונדקאות מחייבת הסדרה משפטית מתאימה שתבטיח הגדרה ברורה ומחייבת של מערכות היחסים המשפטיות שבהן מעורבים ההורים המיועדים, האם הנושאת והרך הנולד. כאשר התהליך מתבצע בישראל קיימת הסדרה מלאה ומחייבת בגדרו של חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות). לעומת זאת, הליכי פונדקאות בחו"ל טרם זכו להסדרה מפורשת על-ידי המחוקק הישראלי, על אף הפניה הגוברת לנקיטתם. חוק הפונדקאות אינו חל על מקרים אלה, והסדרתם מבוססת על שילוב בין דיני המקום שבו נערכו הליך הפונדקאות והלידה לבין דיני המשפחה הכלליים של ישראל, לרבות נהלים מטעם הרשויות הנוגעות בדבר. במרוצת השנים היבטים מסוימים של הנושא אף זכו לעיגון בפסיקה תקדימית.
- בעבר, במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל, הורה שנעדר קשר גנטי ליילוד נדרש לפנות להליך אימוץ על מנת שהורותו תוסדר. בהמשך, התפתח באופן הדרגתי המוסד של צו ההורות הפסיקתי, שנועד להכיר משפטית בהורות של בן הזוג של ההורה הגנטי מכוח "זיקה לזיקה". האפשרות ליתן צו הורות פסיקתי ביחס להורה ללא קשר גנטי ליילוד בהליכים שמקורם בפונדקאות חו"ל הוכרה לראשונה בפסיקתו של בית משפט זה בעניין ממט-מגד, ומאז חזרה ועוגנה בשורה של פסקי דין (ראו למשל: דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 24-23 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [נבו] (25.7.2022) (להלן: דנ"א 1297/20)).
- מתן צו הורות פסיקתי במקרים של פונדקאות חו"ל כפוף לעמידה בדרישות מסוימות, שאין זה המקום לפרטן במלואן. די יהיה בכך שאציין כי בנסיבות העניין נודעת חשיבות רבה לתנאי הסף המצריך קביעה פוזיטיבית של בית משפט ישראלי בדבר ניתוק הזיקה בין האם הנושאת ליילוד בהתאם לדין הזר, ובכלל זה קבלת הסכמה מדעת שלה להליך ולהוצאת היילוד לישראל (ראו: בע"ם 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פסקה 14 לפסק דינו של השופט נ' הנדל [נבו] (3.2.2020); דנ"א 1297/20, בפסקאות 49-48 לפסק דינה של הנשיאה חיות). בהעדר קביעה כאמור, לא ניתן להעניק צו הורות פסיקתי, בין השאר בשל החשש מיצירת מצב של "הורות משולשת", כלומר: "מצב שבו לילד שלושה הורים, דהיינו שלוש דמויות שמתייחסות אליו (ואל עצמן) בתור ההורים שלו, או כשלוש דמויות שלהן זכויות וחובות כלפיו" (שם, בפסקה 49 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, שנותר בדעת מיעוט אך לא לעניין זה). במאמר מוסגר יצוין כי בעיקרו של דבר, אלה הם פני הדברים גם בהקשרו של חוק הפונדקאות הישראלי המחייב מתן צו הורות סטטוטורי, שתפקידו "להסדיר באופן סופי את הזיקות השונות ליילוד: לנתק את זיקת הפונדקאית אליו ולקבוע את הורותם הבלעדית של ההורים המזמינים" (שם, בפסקה 37 לפסק דינה של הנשיאה חיות, ההדגשה במקור).
- אם כן, במהלך הדברים הרגיל, לאחר השלמתם של הליכי פונדקאות בחו"ל ההורים פונים לבית המשפט לענייני משפחה כדי שבן הזוג שאינו בעל זיקה גנטית ליילוד יוכר אף הוא באופן רשמי כהורהו, באמצעות צו הורות פסיקתי. אולם, בשל המאפיינים הייחודיים של הליכי פונדקאות בצפון קפריסין, והגם שהוצאת צו הורות פסיקתי היא "דרך המלך" שהתגבשה במשפט הישראלי להכרה בהורות בנסיבות של פונדקאות חו"ל, במקרה דנן אין אפשרות לילך בה. הטעם העיקרי לכך - שהוא טכני ומהותי כאחת - נעוץ ברישומן של האימהות היולדות בתעודות הלידה, מבלי שלאחר מכן נותקה הזיקה בינן לבין הקטינים.
- בהקשר זה יודגש כי מאחר שמדינת ישראל - כמו מרבית מדינות העולם - אינה מכירה בישות המדינית של צפון קפריסין ובמוסדותיה, אין ביכולתנו ללמוד במישרין על הדין החל שם באופן הנדרש על מנת לוודא את תקינותו וחוקיותו של הליך הפונדקאות. ממילא במצב דברים זה לא ניתן להוכיח שבוצע הליך של ניתוק זיקה כדין, ומכל מקום בנסיבותיו של המקרה דנן, כעניין דיוני, אין כל מחלוקת כי הדבר לא נעשה. על כך יש להוסיף כי קיימת אי בהירות ביחס לשאלות האם הרשויות שם מכירות בכך שמדובר בהליך פונדקאות ומהי מידת הפיקוח והרגולציה על התהליך, ובפרט ביחס לזכויותיהן של הנשים הנושאות את ההיריון. לפי הנטען בפנינו, ספקות אלה אף מעוררים חשש לביצוע עבירות פליליות העולות כדי סחר בבני אדם. כאמור, בנסיבות אלה, ועל כך אין חולק בין הצדדים, לא ניתן לנקוט בהליך למתן צו הורות פסיקתי. לצד זאת, מאחר שהליך הפונדקאות שניהלו המשיבים החל טרם פרסומה של אזהרת המסע הקובעת, היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי באופן חריג ולפנים משורת הדין, בענייננו ניתן לפתוח בהליך אימוץ. יוער כי ניתן להבין שהיועצת המשפטית לממשלה נקטה עמדה זו ביחס למאפייניו של המקרה, אך לא רק ביחס אליו, במובן זה שאף לשיטתה ישנם זוגות נוספים במצבם המיוחד של המשיבים כאן. במלים אחרות, לכאורה גם במקרים אחרים בעלי מאפיינים דומים אפשר יהיה ללכת בדרך זו המבוססת על יישום הוראותיו של חוק האימוץ.
המסגרת הנורמטיבית: ההסדר הקבוע בחוק האימוץ
- חוק האימוץ מתווה את המסגרת המשפטית החולשת על הליכי אימוץ בישראל. בכלל זה, החוק קובע בסעיף 1 לו כי אימוץ נעשה על-ידי צו של בית משפט לפי בקשה מטעם מאמץ (בענייננו - המשיבים) וכי צו אימוץ וכל החלטה אחרת בהליכי אימוץ יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ (בענייננו - הקטינים). כמו כן, יש להזכיר את ההוראה הקבועה בסעיף 3(1) לחוק האימוץ לפיה בית המשפט רשאי ליתן צו אימוץ למאמץ יחיד (להבדיל מזוג) רק אם בן הזוג של המבקש הוא ההורה של המאומץ או שהוא אימץ אותו לפני כן.
- בהמשך לכך, חוק האימוץ מורה כי בית המשפט ייתן צו אימוץ אך במקרים שבהם ניתנת הסכמתו של הורה למסירת ילדו לאימוץ, או כאשר הקטין הוכרז כבר אימוץ לבקשת היועץ המשפטי לממשלה. וכלשונו של סעיף 8(א) לחוק:
"לא יתן בית משפט צו-אימוץ אלא אם נוכח שהורי המאומץ הסכימו שהילד יאומץ או שהוא הוכרז כבר-אימוץ לפי סעיף 13".