בית המשפט עמד בעניין ברנע על כך שההגבלה שבתניית אי-התחרות נבחנת בשלושה ממדים: התקופה; התחום הגאוגרפי; ותחומי העיסוק עליהם חלה תניית אי-התחרות. בהקשר זה ציין השופט י' עמית, תוך שהדגיש שהאמור הוא למעלה מן הצורך, כי אין הוא שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים חריגים בהם "גיזום הענף" באמצעות תניית אי-התחרות תהיה קרובה במהותה ל"גדיעת העץ". עם זאת, הדגיש השופט י' עמית כי מדובר במקרים חריגים וכי: "על מנת להכיר בתניית אי תחרות כ'גדיעה של העץ' יש להראות כי באופן מעשי, תניית אי התחרות מאיינת את יכולתו של העובד לשוב ולהצמיח פירות, למצער מאותו 'ענף'" (שם, פסקה 55 לפסק דינו של השופט י' עמית, וראו בהרחבה פסקאות 56-49 לפסק דינו).
להשלמתה של נקודה זו אציין כי בעניין ברנע העירה השופטת ד' ברק-ארז, כי להשקפתה גם באותה מקרים חריגים בהם יצלח הנישום את המשוכה העובדתית ויראה כי הסכם אי-התחרות "גודע את העץ", הרי שברוב מכריע של מקרים אלו עשוי להתעורר ספק משמעותי ביותר באשר לתוקפה המשפטי של תניית אי-התחרות. לשיטתה של השופטת ד' ברק-ארז: "קשה מאד לחשוב על מצב שבו תניית אי-תחרות המובילה לגדיעתו של מקור ההכנסה תקבל תוקף משפטי". על כן, להשקפתה, במקרים אלו המגמה היא לפרש את הסכם אי-התחרות ככזה שאינו "גודע את העץ", וזאת לאור העיקרון שלפיו יש להעדיף פירוש המקיים את החוזה על פירוש שלפיו הוא בטל, בהתאם לסעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (שם, פסקאות 6-4 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז).
- שלישית, נקבע כי הוראה נוספת שיש בה כדי להשלים את בחינת התקבול כהוני או פירותי היא ההוראה הקבועה בסעיף 89(ג) לפקודת מס הכנסה:
דין תמורה ודין רווח הון
"89. [...]
(ג) ריווח ממכירת נכס העשוי להתחייב במס, הן לפי הפרק הראשון לחלק ב' והן לפי חלק זה או חלק ה1, יראוהו כחייב במס לפי הפרק הראשון לחלק ב' בלבד [...]."
כפי שנקבע בפסיקה, הוראה זו מבוססת על הקושי המתעורר לעיתים בהבחנה ברורה בין הכנסה פירותית להכנסה הונית. הוראה זו נותנת מענה לקושי האמור בדמות
מנגנון "שובר שוויון" (כפי שכינה אותו השופט י' עמית בעניין ברנע, פסקאות 22, ו-27 לפסק דינו), שלפיו כאשר ניתן לסווג את הרווח הן כהכנסה הונית והן כהכנסה פירותית, וכפות המאזניים מעויינות, הרי שיש להעדיף את הסיווג הפירותי - "פירותי והוני - פירותי עדיף" (כלשונו של השופט י' עמית שם). כלומר, אף אם ניתן לראות בתקבולים בגין אי-התחרות כתקבול הוני, הרי שלא די בכך אלא שיש לשלול כי מדובר בהכנסה פירותית, שכן אם מדובר בהכנסה בעלת מאפיינים מעורבים, גובר הסיווג הפירותי (עניין ברנע פסקאות 22,27,62, ו-66 לפסק דינו של השופט י' עמית; וראו גם: ע"א 5369/18 כץ נ' פקיד שומה פתח תקוה, פסקאות 33-32 לפסק דינו של השופט א' שטיין (27.6.2021), להלן: עניין כץ).
- כפי שציינתי בתמצית לעיל, בעקבות עניין ברנע ניתן פסק דין נוסף שרלוונטי לענייננו - פסק הדין בעניין גנגינה. בפסק דין זה דן בית המשפט בהחלת הכללים שנקבעו בעניין ברנע על תשלומים בגין הסכם אי-תחרות שלא במסגרת יחסי עובד-מעביד אלא בנסיבות הדומות לענייננו: באותו עניין היו הנישומים בעלים ומנהלים של חברה, אשר מכרה את כל פעילותה העסקית לצד שלישי. בד בבד עם הסכם המכירה התקשרו הנישומים והצד השלישי בהסכם אי-תחרות וקיבלו מהצד השלישי תקבול בגין כך.
מלבד הקביעה (עליה עמדתי לעיל) כי ישנה תחולה למבחן הדו-שלבי שנקבע בעניין ברנע גם כאשר אין מדובר ביחסי עובד-מעביד, התייחס בית המשפט בעניין גנגינה לתחולתה של "החזקה 'החזקה'" (שהתקבול הינו פירותי) בנסיבות שבהן התשלום ניתן שלא במסגרת יחסי עובד-מעביד. בעניין גנגינה, בית המשפט קבע כי בנסיבות בהן התשלום בגין ההתחייבות להימנע מתחרות לא שולם במסגרת יחסי עובד-מעביד אין תחולה ל-"חזקה 'החזקה'" שנקבעה בעניין ברנע.