משכך, אניח לטובת המערערים כי במקרה דנן אין תחולה לחזקה שנקבעה בעניין ברנע, ואעבור לבחון את התקבול שקיבל כהנא לגופו, שלא תחת חזקה כלשהי.
- ב. האם יש לסווג את התקבול שקיבל כהנא כהכנסה הונית או פירותית?
- כפי שצוין לעיל, ביחס לשאלה שבכותרת קבע בית המשפט המחוזי כי יש לסווג את התקבול שניתן לכהנא כתקבול פירותי. סבורני כי אין כל מקום להתערב בקביעה זו.
- כפי שצוין לעיל, השאלה הניצבת במוקד הדיון בשלב זה, היא מהי "הפירצה" שאותה בא התקבול שקיבל כהנא למלא. ככל שהתקבול בא למלא "פירצה" שעניינה הכנסה הונית הרי שהתקבול יסווג כהכנסה הונית וככל שהתקבול בא למלא "פירצה" שעניינה הכנסה פירותית הרי שהתקבול גם הוא יסווג כהכנסה פירותית.
אקדים ואציין כי בעניין ברנע נקבע כי, ככלל, "הפירצה" שתקבול בגין תניית אי-תחרות בא למלא הינה שכר העבודה שהעובד לא יהיה זכאי לו נוכח התחייבותו שלא להתחרות, ועל כן, ככלל, הכנסה זו תסווג בהכנסה פירותית בתורת שכר עבודה (עניין ברנע, פסקאות 45-44 לפסק דינו של השופט י' עמית). אמנם, כפי שכבר הודגש לעיל, בענייננו התקבול אותו קיבל כהנא לא התקבל מהמעביד (חברת איזנברג), אלא מצד שלישי (החברה הרוכשת), ועל כן "הפירצה" אותה בא למלא התקבול אינה שכר העבודה מהמעסיק. יחד עם זאת, ברי כי אין משמעות הדבר כי התקבול שלפנינו הינו תקבול הוני, שכן כפי שנקבע בפסיקה גם תשלומי אי-תחרות שלא ניתנו על ידי המעביד יכולים להיחשב כהכנסה פירותית:
"השאלה אינה אם תשלומי אי-התחרות ניתנו במסגרת יחסי עובד-מעביד אם לאו, שהרי גם תשלומי אי-תחרות הניתנים שלא במסגרת יחסי עובד-מעביד יכולים להיחשב הכנסה פירותית. אי לכך, העובדה שתניית אי-התחרות במקרה דנן כוּונה כלפי המערערים גם בכובעם כיזמים וכמקימיה של יד יצחק, אין בה כשלעצמה כדי להפוך את התנייה ל'גדיעת העץ'. על אופי התקבול להיגזר מטיב תניית אי-התחרות וממאפייניה במקרה הקונקרטי" (עניין גנגינה, פסקה 38 לפסק דינו של השופט י' עמית; וראו גם עניין ברנע, פסקאות 57-50 לפסק דינו של השופט י' עמית).
אם כן, על מנת להכריע מהי "הפירצה" אותה בא למלא התקבול שקיבל כהנא, עלינו לבחון את מאפייניו של הסכם אי-התחרות בענייננו בהתאם למשל "העץ והפירות". כלומר, עלינו לבחון האם בהסכם אי-התחרות וויתר כהנא על גורמי הייצור עצמם כך שמדובר ב-"גדיעת העץ" או שמא וויתר על זכותו להכנסה מגורמי הייצור לפרק זמן מסוים כך שמדובר ב-"קטיפת פירות העץ", או "גיזום" זמני של "ענף" מענפי העץ.
- כפי שצוין לעיל, כאשר עסקינן בתניית אי-תחרות מצידו של גורם בשר ודם, הונו האנושי המקנה לו את אפשרותו להשתכר הינו "העץ" ואילו שכר העבודה שהוא מפיק מהונו האנושי הם "הפירות". משכך, נקבע כי ככלל תניית אי-תחרות לא תעלה לכדי "גדיעת העץ", שכן ככלל תניית אי-תחרות אינה שוללת את היכולת להצמיח פירות בעתיד.
יחד עם זאת, בעניין ברנע הותיר השופט י' עמית פתח צר שלפיו תיתכנה נסיבות שבהן ניתן להרהר שמא מדובר בתקבול הוני, לדוגמה כשמדובר בתניית אי-תחרות "גורפת ובלתי מוגבלת בזמן" (עניין ברנע, פסקה 49 לפסק דינו של השופט י' עמית).
- לדעתי, קיים בסיס איתן לקביעה שלפיה בחינת הפרמטרים שהוצעו בעניין ברנע, מלמדת כי הסכם אי-התחרות שבו התקשר כהנא אינו עולה לכדי "גדיעת העץ": אף שהתחולה הגיאוגרפית של ההגבלה בהסכם אי-התחרות הינה רחבה, הרי שהגבלת אי-התחרות נוגעת רק לתחום העיסוק של שוק המיקרוסקופים האלקטרוניים (ולא לכל שימוש של כהנא בהונו האנושי).
לצד זאת, ההגבלה שבתניית אי-התחרות תוחמה גם במישור הזמן לשלוש שנים בלבד. במצב דברים רגיל הגבלה למשך זמן שכזה אינה בגדר "גדיעת העץ", ואף לא בגדר "גיזום הענף" לבלי יכולת לשוב ו-"להצמיח פירות". בהתאם למשל העץ והפירות מדובר בהגבלה על הפקת פירות למשך מספר "עונות", אשר לאחר מכן יוכל לשוב העובד ולקטוף את פירות העץ (וראו לדוגמה: ע"א 1839/19 פקיד שומה כפר סבא נ' ריזמן, פסקאות 18-14 לחוות דעתו של השופט ג' קרא (14.6.2021), שקבע כי הגבלת אי-תחרות נושא ההליך שם, למשך ארבע שנים, אינה עולה כדי "גדיעת העץ" (דרך הנמקתם של השופט א' שטיין ושל חברי השופט נ' סולברג באותו עניין הייתה שונה ולא כללה התייחסות לסוגיה זו); וכן עניין גנגינה שבו נקבע כי הגבלת אי-התחרות נושא ההליך שם, למשך שלוש שנים, אינה עולה כדי "גדיעת העץ").