על כן, על מנת שהתקבול שקיבל כהנא בגין הסכם אי-התחרות יסווג כהכנסה הונית, על המערערים היה לשכנע כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים שבחריגים שבהם אף שתקופת אי-התחרות אינה ארוכה במידה יוצאת דופן, ההגבלה שהסכים כהנא להגביל את עצמו מאיינת באופן מעשי את יכולתו לשוב ולהצמיח פירות לאחר תקופת אי-התחרות, כך שמדובר למעשה ב-"גדיעת העץ", או למצער ב-"גיזום הענף" (עניין ברנע, פסקה 55 לפסק דינו של השופט י' עמית).
סבורני כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי אכן זהו מצב דברים בעניינו של כהנא. בית משפט קמא קבע ביחס לכך כי:
"לא ניתן לומר כי הידע, הניסיון והקשרים של המערער נמוגו בחלוף 3 שנים. מחומר הראיות עולה, כי המערער הכיר היטב את פלח שוק מ"א [מיקרוסקופים אלקטרוניים - י' כ'] בתחום המכירות והשירותים, הוא קשר קשרים הדוקים עם לקוחות ועם אנשי מפתח באקדמיה בישראל ובחברות מובילות, היה בעל ידע ומומחיות ודאג לשמר ולטפח את המוניטין שלו במשך כמה עשורים. המערער קנה לו שם בתחום עיסוקו, הוא היה מוכר ומוערך, ולא ניתן לומר כי תקופת אי תחרות בת 3 שנים תגדע יכולות אלו או את הידע והניסיון שצבר, עד כדי בלתי צמוח שוב (עמ' 23, ש' 25-23, עמ' 24, ש' 18-11).
ראו עדות המערער:
'המיקרוסקופיה האלקטרונית זה חבורה מאוד קטנה, יש בארץ היום כ-100 מכשירים, בעצם זה לא, מכל מיני סוגים ומרוכזים במעט, בכמה עשרות מעבדות. אז יש מעט מאוד אנשים וכולם מאוד מכירים אחד את השני' (עמ' 84 ש' 25-22)"
(פסקה 54 לפסק דינו של בית משפט קמא; ההדגשות הוספו - י' כ').
כלומר, בהתאם לקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, בתום תקופת אי-התחרות נותרה בידי כהנא האפשרות לשוב ולהצמיח פירות מ-"ענף" עיקרי זה - עיסוקו בתחום המיקרוסקופים האלקטרוניים.
לא מצאתי בסיס להתערב בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי, שיש בה כדי להכריע את הכף לעניין סיווגו של התקבול שקיבל כהנא במסגרת הסכם אי-התחרות.
- בהקשר זה הוסיפו וטענו המערערים כי למרות שמשך תקופת אי-התחרות הינו שלוש שנים בלבד, הרי שתקופה זו הביאה ל-"גדיעת העץ" נוכח מאפייניו של שוק המיקרוסקופים האלקטרוניים, ובפרט "מחזוריות השוק". לטענתם של המערערים, בשוק המיקרוסקופים האלקטרוניים הלקוחות רוכשים מערכות חדשות רק אחת לכמה שנים, וכי בשוק זה קיימת תלות של הלקוח בספק ובשירותיו לאורך התקופה בה מחזיק הלקוח במערכת. משכך, לטענת המערערים, "יציאה מן השוק" לתקופה מסוימת מייצרת קיבעון לתקופה ארוכה יותר מתקופת אי-התחרות. על כן, לטענת המערערים, בתום תקופת אי-התחרות יש קושי של ממש לשוב לשוק, ויש לראות בהסכם אי-התחרות כ-"גדיעת העץ".
בית המשפט המחוזי התייחס בהרחבה לטענה זו וקבע, כקביעה עובדתית, כי לא עלה בידי המערערים לבססה כראוי. קביעה זו מקובלת עליי. כפי שציין בית המשפט המחוזי, לא הובאו ראיות מספקות, בדמות חשבוניות או עדויות של נציגי לקוחות שרכשו מערכות מיקרוסקופים אלקטרוניים, שיש בהן כדי לבסס את "טענת המחזוריות". על כן, לא ניתן לומר כי בשל תניית אי-התחרות נמנע מכהנא מלהפיק פירות מכישוריו בתחום גם במעלה הדרך באופן שהיה עולה לכדי "גדיעת הענף", ולמצער לא עלה בידי כהנא להוכיח אחרת.
- נוסף על האמור לעיל, סבורני כי ניתן להצביע על אינדיקציה נוספת התומכת בכך כי אין לראות בהסכם אי-התחרות, בנסיבות דנן, ככזה ש-"גדע את העץ": כפי שציין בית המשפט המחוזי, לאחר שהתקשרו הצדדים בהסכם אי-התחרות ובהסכם רכישת הפעילות, המשיך כהנא לשמש בתפקידו בחברת איזנברג עד לשנת 2019. במהלך תקופה זו המשיך כהנא להשתכר באותה רמה בה השתכר ערב הסכמים אלו. כלומר, ההכנסות שהפיק כהנא מיכולותיו לא השתנו בעקבות הסכם אי-התחרות ובוודאי שלא ניתן לומר כי נגדעה אפשרותו להפיק הכנסות מיכולותיו המקצועיות.
אכן, אפשר שאלמלא התקשר בהסכם אי-התחרות יכול היה כהנא להפיק רווח גדול אף יותר מהונו האנושי, למשל אילו היה עוזב את חברת איזנברג (תוך מכירת מניותיו או הפקדתן בנאמנות) ומקים חברה שמתחרה בחברה הרוכשת בתחום המיקרוסקופים האלקטרוניים. ברם, השאלה אינה האם הסכם אי-התחרות פגע בהכנסותיו של כהנא, אלא האם הסכם אי-התחרות גדע את מקור הכנסתו כך שלא יעלה בידו להפיק ממנו פירות בתום תקופת אי-התחרות. סבורני כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה - לא נמנעה מכהנא האפשרות להמשיך להפיק הכנסות מכישוריו בתום תקופת אי-התחרות (ובפועל כהנא אף עשה כן).
- ודוק, כפי שצוין לעיל, בעניין ברנע העיר השופט י' עמית, בבחינת למעלה מן הצורך, כי אין הוא שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים חריגים בהם "גדיעת הענף" באמצעות תניית אי-התחרות תהיה קרובה במהותה ל-"גדיעת העץ". ביחס לכך, ציין השופט י' עמית, כי לא כל "גדיעת ענף" כמוה כעקירתו של העץ. כך, כאשר העובד יכול להמשיך ולנצל את כישוריו בדרכים מגוונות הרי שאין לראות בהגבלה על עיסוק מסוים ("גדיעת ענף" מסוים) כ-"גדיעת העץ". לעומת זאת, כאשר מדובר בבעל מקצוע שכל עיסוקו מצטמצם לאפיק פעולה אחד הרי שייתכן כי יש לראות בכך כ-"עץ בעל ענף דומיננטי בודד" אשר גדיעתו משולה ל-"גדיעת העץ" (עניין ברנע, פסקאות 55-52 לפסק דינו של השופט י' עמית). על כן, להשקפתו של השופט י' עמית:
"לא בעצם אפשרות העובד להשתכר שכר כזה או אחר במשלח יד כלשהו עסקינן, אלא באפשרות העובד למצוא עיסוק חלופי מקביל או קרוב מבחינת כישורים, ניסיון, וותק, השכלה, וכיו"ב, גם אם העיסוק החלופי אינו זהה לחלוטין מבחינת המעמד או השכר במקום העבודה ממנו פרש" (עניין ברנע, פסקה 55 לפסק דינו של השופט י' עמית).