ת. אני מניח שיש לו ידע נרחב. אני יודע שהוא רואה חשבון וכלכלן. לשאלת ביהמ"ש אני לא יודע אם יש לו תואר בכלכלה. לגבי מתמטיקה וסטטיסטיקה אני לא יודע איזה קורסים הוא עבר. קשה לי להניח שרואה חשבון מקבל תעודה בלי שיעורים מתמטיקה וסטטיסטיקה.
ש. החברה שלך נעזרת בסטטיסטיקאים או במתמטיקאים
ת. בירון מלכי. אין לי מישהו חיצוני אחר.
ש. [...] למה אתם מספרים ללקוחות שיש לכם צוות של סטטיסטיקאים
ת. כי אני רואה בירון מלכי מומחה בתחום. ירון מלכי מבחינתי הוא הצוות שאמון על זה
ש. כלומר אתה רואה בירון מלכי סטטיסטיקאי ורואה בו צוות
ת. אני לא יודע אם הוא לוקח אנשים נוספים אבל הוא אמון על זה בחברה. [...] יש לנו יועצים שונים שאמונים על נושאים שונים ומלכי הוא המוכשר לעשות את הנושא הזה מטעם החברה."
- מר עזריה העיד כי בעקבות העיצום הכספי שהוטל על החברה במסגרת ההליך המנהלי שתואר מעלה, כבר לא נאמר ללקוחות כי החברה נעזרת בסטטיסטיקאים (עמ' 111 לפרוטוקול). אלא שמיד לאחר מכן עומת מר עזריה עם העובדה שבהסכם ההתקשרות עם החברה ובאתר האינטרנט שלה עדיין מופיעות הצהרות הנוגעות לצוות הסטטיסטיקאים ולמחקרים הסטטיסטיים, בניגוד להצהרתו.
- מהדברים עולה כי המשיבה טוענת שהיא מחזיקה צוות סטטיסטיקאים, כאשר בפועל מדובר באדם אחד, רואה חשבון בהכשרתו, שיוצר את התוכן הסטטיסטי עליו מתבססת המשיבה, שלא הוצג לפניי ולא הובאה כל אסמכתא לקיומו, שאינו עולה בקנה אחד עם דברי המומחים. אשר למחקרים הסטטיסטיים בהם טוענת המשיבה שנעשה שימוש, מדובר, כנטען, במסקנותיו של רו"ח מלכי מכמה מאמרים שקרא בנושא, שלא ברור מה הם ומה תוכנם ולמעשה אין כל אסמכתא של ממש לקיומם. כן התברר כי על אף ההליך המינהלי שהוגש נגד המשיבה וכלל טענות בעניין זה, המשיבה השאירה בפרסומיה מצגים הנוגעים לצוות הסטטיסטיקאים ולמחקרים הסטטיסטיים.
- אשר למהותן של אותן שיטות סטטיסטיות, וביניהן "שיטת [ה]צמצום [ה]ייחודית למועדון" המשמשת את המשיבה לצורך בחירת המספרים בטפסי ההגרלה - מר עזריה לא ידע להשיב, לגופם של דברים, והפנה את השאלות לרו"ח מלכי. כשנשאל "מה מבחינת הלקוח קורה?" השיב: "צמצומים. מגדילים לו את כמות הזכיות. כמו שאמרו רגב ופיביך". מתשובה סתומה זו לא ניתן להסיק איך בדיוק פועלת שיטת הצמצום שאליה מתייחסת המשיבה. העובדה שמר עזריה ייחס את השיטה גם לד"ר רגב ופרופ' פיביך, אינה מלמדת בהכרח כי אכן מדובר באותה שיטה. שכן ראינו, בעדותם של כמה מנציגי המשיבות, כי המונח "צמצומים" משמש לתיאור שיטות שונות, שרק אחת מהן היא שיטת הצמצומים אליה התייחסה ד"ר רגב בחוות דעתה. בהעדר אפשרות לחלץ מידע ממר עזריה על מהותה של שיטה זו, משום שלא ידע למסור מידע ממשי על ההיבטים הסטטיסטיים, לא ניתן לקבוע שאכן מדובר באותה שיטת צמצומים אליה התייחסה ד"ר רגב בחוות דעתה, ושלדבריה, למעשה איננה מניבה שיפור משמעותי ונוגעת לפרס השמיני.
- ויוזכר כי בניגוד לטענתו של מר עזריה, רו"ח מלכי איננו המצהיר מטעם משיבה זו. לא הוצגה עדות מטעמו, וכך גם לא ניתן היה לחקור בחקירה נגדית את הגורם הרלבנטי אצל המשיבה על אודות השיטות הסטטיסטיות הנטענות.
- כפי שנפסק לא אחת: "אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו, וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד". כלל נקוט בידי בתי המשפט "שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו" (ר' ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, לה(1) 736 (1980).
- הסברו הסתום של מר עזריה, לצד העובדה שרו"ח מלכי, האמון לכאורה על ההיבט הסטטיסטי אצל המשיבה, לא הגיע להעיד, מובילים אל המסקנה כי קיים יסוד סביר להניח שהצהרת המשיבה באשר לשימוש בשיטת צמצום ייחודית ולהיעזרות בצוות סטטיסטיקאים מהווה לכאורה מצג מטעה.
- אשר למצגים ביחס להגדלת סיכויי הזכייה - לטענת המשיבה, מצגיה אינם מטעים את הלקוחות. המשיבה מתחייבת להגדיל את סיכויי הזכייה, והיא עושה זאת, כפי שמפורט באתר, "בין השאר הודות להגרלה הקבוצתית, באמצעותה תוכל להיות שותף לטפסים מוגדלים ויקרים במיוחד, האפשריים רק ברכישה רבת משתתפים. [...]". כך גם מפורט בסעיף 6 להסכם ההתקשרות איתה: "המשתתף מצהיר כי הוסבר לו במפורש שאין החברה אחראית ואינה יכולה להיות אחראית לסיכויי ההצלחה של המשתתף בהגרלה כלשהי או בפרס כלשהו. סיכויי ההצלחה נתונים לתורת ההסתברויות שלחברה אין כל שליטה עליה. ההנחה ההסתברותית העולה מתוכנות החברה הינה שריבוי משתתפים בתכנית נתונה של מפעל הפיס מגדיל את סיכויי הזכייה".
- לחיזוק טענת המשיבה, לפיה מצגיה אינם מטעים את הלקוחות, צירפה משיבה זו תמליל הקלטת שיחה עם מר ענר בר אילן, התובע הייצוגי בהליך בעניין בר אילן שהתנהל נגד המשיבה גם בגין הטעיה. מהתמליל עולה כי נציג המשיבה הסביר ללקוח כי סיכויי הזכייה גדלים בהשתתפות בהגרלות הלוטו דרך שירותי המשיבה משום שההשתתפות היא קבוצתית, וכי הפרסים מתחלקים בין חברי הקבוצה בהתאם. כך מסביר הנציג:
"ענר: תגיד תגיד לי שנייה, מה הסיכויים שלי לזכות?