ת. כמו שאמרתי, זה נעשה לפני 20 שנה ואני לא זוכר איך זה נעשה
[...]
ש. ואם אותו אדם היה שואל על אותה תוכנה מתקדמת, מה המידע שהיה נמסר
ת. אני אגיד לו שזה מאה טבלאות לוטו קבוצתיות. בזמנו כשיצאו המסלולים האלה החברה היתה גדולה יותר והיו בה יותר אנשי מקצוע ומנהלים וזה לא תחום המומחיות שלי. אני בטוח שמישהו שזה תחום העיסוק שלו יכול לענות לך תשובה יותר טובה איך בוצעו הטפסים האלה.
ש. ומי הוא
ת. עופר אלפסי
ש. הוא שותף שלך עד היום
ת. העסק של שנינו. [...].
ש. ההיכרות של אלפסי עם אותה תוכנה טובה יותר
ת. הוא היה בקשר עם אנשים בזמנו. לגבי התוכנה הסטטיסטית - על זה אין לי תשובה. זה היה תחום עיסוקו של עופר. הוא היה בקשר עם אנשים בזמנו. אני לא יודע להסביר את זה ואלה גם דברים של לפני 20 שנה".
מר שירי לא ידע להשיב לגבי אותה תוכנה סטטיסטית מתקדמת לכאורה, והפנה את השאלות למר עופר אלפסי, שותפו בעסקי המשיבה, שעסק לטענתו בענייני התוכנה הסטטיסטית בעבר. מטעם מר אלפסי לא צירף תצהיר והוא לא העיד לפניי.
בהמשך נשאל מר שירי לגבי השימוש בנתוני משחק מהעשורים האחרונים, שנעשה במסגרת השימוש בתוכנה של המשיבה, על פי הסכם ההתקשרות איתה:
"ש. אתה יודע לומר איזה חשיבות יש לנתוני משחק מהעשורים האחרונים
ת. לדעתי האישית יש סטטיסטיקאים שמאמינים בסטטיסטיקה ויש אנשים שיש להם את הדעה שלהם. לדעתי זה משחק מזל. יש אנשים שיגידו שהצירוף של 1-6 יעלה היא כל כך אפסית שלא שווה לשלוח את הטור אז אפשר לגרוע את הטור הזה. זה לא תחום המומחיות שלי ולכן אני לא יכול לענות בנושא הזה. אני יכול להעריך שבזמנו לפני 20 שנה אלפסי ישב עם אנשי מקצוע אני מעריך והביא לי את הטפסים לאחר הישיבה איתם.
ש. אני מבין שלעמדתך האישית לצורך בחירה במספרים אין חשיבות לנתונים של ההגרלות מהעשורים האחרונים.
ת. זו דעתי האישית".
- אשר לשימוש בנתוני משחק מהעשורים האחרונים לטובת התוכנה המוצגת כסטטיסטית - כעולה מחוות הדעת המקצועיות מטעם שני הצדדים, מבחינה סטטיסטית, שימוש בנתונים אלה לא עשוי לסייע בהגדלת סיכויי הזכייה, שכן לכל צירוף מספרים יש סיכוי שווה לעלות בגורל. למעשה, גם מר שירי בעצמו הודה שלדעתו האישית, אין חשיבות לשימוש בנתוני ההגרלות מהעשורים האחרונים לצורך בחירת המספרים, כך שמדובר במצג מטעה לכאורה.
- אמנם, בסעיף 6 להסכם מבהירה המשיבה כי "החבר מצהיר כי ידוע לו כי אין החברה מתחייבת באשר לסיכויי הזכייה של החבר בפרס ו/או בסכום כל שהוא והחבר לא יהיה זכאי להעלות כל טענה בעניין כנגד החברה או מי מטעמה". ברם, גם כאן, אין בסעיף זה כדי לאיין את המצג שיוצרת משיבה זו בפרסומים כאמור לעיל.
- מהמקובץ עולה כי התהדרות המשיבה בכך שהיא עושה שימוש ב"תוכנה סטטיסטית מתקדמת", שתוכנה הוא "סוד מסחרי", שעה שתרומתה של אותה תוכנה היא בשימוש בנתוני הגרלות הלוטו מהעבר, דבר שאין בו כל תרומה סטטיסטית לשיפור סיכויי הזכייה, תוחלת הזכייה או תוחלת הרווח, מהווה לכאורה מצג העלול להטעות.
- אצל לקוחות המשיבה עלול לכאורה להתקבל הרושם שאותה תוכנה סטטיסטית מתקדמת עשויה לשפר את סיכוייהם, כאשר לא אלה הם פני הדברים. מוסכם על המומחים מטעם שני הצדדים, כמו גם על מר שירי עצמו, כי אין בכוחם של נתונים אלה לשפר את סיכויי הזכייה בהגרלה. מר שירי לא טען כי התוכנה עושה שימוש בטכניקות נוספות, והמשיבה לא העידה את מר עופר אלפסי, לגביו נטען שהוא הגורם בחברה שעסק בעבר בענייני התוכנה, כדי לשפוך אור על הדברים, על המשתמע מכך. גם כאן מתקיים אפוא סיכוי סביר לממצא כנגד משיבה זו בכל הנוגע למצג מטעה.
משיבה 7 - סמארט ווינרס
- משיבה 7 מציגה בתקנונה כי היא פיתחה שיטות מתמטיות לפיהן "הסיכויים לזכייה וכן הסכומים לזכייה, גבוהים באופן משמעותי מאלו שניתן לזכות בהם בדרכי השתתפות אחרות בהגרלות המתקיימות כיום בשוק. השיטות המתמטיות המדוברות מאפשרות צמצום ניכר בכמות צירופי המספרים הפעילים בהגרלת לוטו והצ'אנס הרגילות, ולכן גובר סיכוי הזכייה באופן ניכר [...]". באתר האינטרנט נאמר עוד כי "הזמנו מתמטיקאים כדי לפתח את מערכת סמארט פליי הבלעדית. בלחיצת כפתור, מערכת Smart Play בוחרת עבורכם באופן אוטומטי את צירופי המספרים בעליי סיכויי הזכייה הגבוהים ביותר". תחת הכותרת "כיצד עובד המודל הסטטיסטי SMART PLAY?" נאמר כך: "אנחנו לא יכולים לחשוף יותר מדי פרטים. הם מהווים סוד שמור היטב. אפילו אם מעט אינפורמציה תדלוף החוצה הנתונים הסטטיסטיים האלה כבר לא יהיו רלוונטיים. אז כדי לתת לכם סיכויים לזכות, עלינו לשמור על שפתינו חתומות [...] האלגוריתמים בהם משתמשת תוכנת Smart Play יכולים להגדיל משמעותית את הסיכויים שלכם לזכות בפרס הגדול! נצלו את ההזדמנות ש- Smart Play מעניקה לכם, והמספרים שלכם ייבחרו בשבילכם באופן אוטומטי בהתאם לנתונים הסטטיסטיים העדכניים ביותר שבידינו" תחת הכותרת "מדוע צירופי המספרים כל כך חשובים" נאמר כך: "הסיכויים להגריל צירופי מספרים מסוימים כמנצחים הם די נמוכים. לדוגמה, לא יהיה קל לבחור את המספרים, כך שכולם יצאו אי זוגיים או להיפך - כולם זוגיים. הם פשוט לא צצים לעיתים תכופות מספיק בשביל להמר עליהם ולסכן את הכסף שלכם. החישובים הסטטיסטיים שלנו מראים, שעל צירופי המספרים המוצלחים ביותר להיות ביחס של 2/4: שני כדורים זוגיים, ארבעה כדורים אי זוגיים, 4/2: ארבעה כדורים זוגיים, שני כדורים אי זוגיים, ו-3/3: 3 כדורים זוגיים ו-3 אי זוגיים". בהמשך מתואר עקרון דומה ביחס לשילוב בין מספרים גבוהים, מספרים אמצעיים ומספרים נמוכים. הפסקה נחתמת במשפט "זו הסיבה ששימוש ב-Smart Play מהווה הימור טוב עבורכם. Smart Play תמיד תברור את צירוף המספרים בעל הסיכויים הגבוהים ביותר להגרלה הבאה." (ההדגשות הוספו - הח"מ).
- משיבה 7 לא צירפה תצהיר ולא זימנה עדים על מנת לנסות לבסס מצגים אלה שאינם עולים לכאורה עם השקפתם של המומחים. מהמצגים כשלעצמם עולה כי משיבה 7 מטעה לכאורה את לקוחותיה. המשיבה מתחייבת להגדיל את סיכויי הזכייה ואת סכומי הזכייה באופן משמעותי, וזאת בין היתר באמצעות בחירת צירופי מספרים מסוימים שלהם סיכוי גבוה יותר לעלות בגורל, כגון צירופי מספרים שמשלבים מספרים זוגיים, אי זוגיים, נמוכים, אמצעיים וגבוהים. כאמור, המומחים משני הצדדים מסכימים כי אין צירופי מספרים שלהם סיכויי טוב יותר לעלות בגורל. אשר על כן, מדובר במצג העלול להטעות.
- לא נעלם מעיניי כי באתר האינטרנט של משיבה 7 מצורף מסמך עליו חתום לכאורה פרופ' צבי גילולה ובו מתוארת "שיטת הצמצומים" שתיארה ד"ר רגב בחוות דעתה. אכן, על פי חוות הדעת, השימוש בשיטה זו מגדיל את סיכויי הזכייה בפרס בגובה 10 ש"ח, אך לא משנה את תוחלת הזכייה. ברם, העובדה שבאתר מצוינת גם שיטה שהוכרה בחוות הדעת של ד"ר רגב, אין בה כדי לאיין את העובדה שיתר מצגי המשיבה עוסקים בשיטות "סטטיסטיות" שאין להן ביסוס. אדרבה, הצגת שיטתו ושימוש בשמו של פרופ' גילולה באתר המשיבה, לצד הצגת שיטות "סטטיסטיות" שאין להן ביסוס, עלולים ליצור את הרושם שפרופ' גילולה סומך את ידיו גם על אותן שיטות לא מבוססות ולחזק את אפקט ההטעיה. בהקשר זה יצוין כי הקישור באתר המשיבה שמוביל אל המסמך שכתב ד"ר גילולה ביחס לשיטת הצמצומים, נושא את הכותרת "מסמך הסבר של פרופ' גילולה אודות השיטה הסטטיסטית של סמארט". הלקוח עלול להסיק בטעות שפרופ' גילולה עומד מאחורי כל ההסברים הסטטיסטיים המופיעים באתר המשיבה, גם אלה שאין להם ביסוס במחקר. מכאן, שמצגי המשיבה עלולים להטעות את לקוחותיה ביחס לעניין מהותי לעסקה.
- אמנם, גם משיבה 7, כמו משיבות אחרות, כללה בתקנונה סעיפים שמטרתם להגביל את אחריותה, כגון: "מועדון סמארט מכריז בזאת כי הוא איננו מחויב בפני ציבור לקוחותיו באשר לסיכויי הזכייה של המשתתפים ובאשר לפרס/ים או לסכום/ים כלשהם. המנוי מצהיר בזאת כי הוא או מי מטעמו מוותר בזאת על כל זכות לטעון טענה בנושא זה כלפי מועדון סמארט, בא כוחו, או מי מטעמו"; "הסתברות הזכייה של הלקוח לזכות בפרס זה או אחר בהגרלות מסוגים אלו, אשר שיטת סמארט כוללת בתוכה, הינה בהתאם להסתברותו של לקוח לזכות בהגרלות מסוג זה". אולם גם בסעיפים אלה אין כדי לפטור את המשיבה מאחריות בגין מצגיה המטעים. אדרבא, ההצהרה כי ההסתברות אינה עולה על הסתברות בהגרלות מסוג זה, תומכת במסקנה הלכאורית כי מדובר במצג שווא.
- נראה איפוא כי גם לגבי משיבה 7 קיים סיכוי סביר כי בהליך העיקרי ייקבע ממצא לחובתה באשר למצב שווא בדבר שימוש בשיטות סטטיסטיות ולהגדלת סיכויי הזכייה, העלול להטעות את הלקוחות בנוגע לעניין מהותי בעסקה.
משיבה 8 - ניו ספורט ומרקטינג
- משיבה 8 מציעה ללקוחותיה השתתפות קבוצתית בהגרלות, שמגדילה את סיכויי הזכייה. באתר האינטרנט של משיבה 8 מצוין כי "המנוי הקבוצתי פועל על סמך מתמטיקה פשוטה: אדם בודד אמנם יכול לרכוש מאות כרטיסים בכל הגרלה אבל זה יקר ולא כדאי. במקום זה אנו מאגדים מאות אנשי לקבוצה אחת שמשחקים יחד ובצורה כזאת מגדילים משמעותית את הסיכוי לזכייה, כאשר כולם שותפים בכל הטפסים".
- בסרטון שפורסם באתר המשיבה נאמר כי: "אין באמת שיטה בטוחה לזכות בלוטו. אבל יש דרך בטוחה להגדיל את הסיכוי. והאמת? לא צריך להיות איינשטיין בשביל להבין אותה. צריך פשוט לשלוח יותר טפסים. אז אפשר לשלוח בכל הגרלה מלא טפסים במלא כסף, או שאתם יכולים לשלוח עם חברים. לכן הקמנו את "שווה שווה" - מועדון הלוטו הקבוצתי היחיד שבו אתה בוחר את מספרי המזל שלך, שנשלחים באופן קבוע יחד עם המספרים של שאר חברי הקבוצה [...] ככל שהקבוצה גדולה יותר, הסיכויים של הקבוצה גדולים יותר. בקבוצה של 100 איש - הסיכוי גדל פי 100. קבוצה של 200 - פי 200 סיכוי, וכן הלאה." [ההדגשות הוספו - הח"מ].
- המומחים משני הצדדים הסכימו כי השתתפות בהגרלה מרובת משתתפים מעלה את הסיכוי לזכייה בסכום כלשהו. ככל שנשלחים יותר טפסים, כך הסיכוי לזכות עולה. המשיבה מבהירה במצגיה כי כל חברי הקבוצה "שותפים בכל הטפסים" כך שברור שכשם שהגשת הטפסים היא משותפת כך גם חלוקת הפרסים בין חברי הקבוצה. בניגוד למשיבות אחרות, שמתהדרות בשימוש בשיטות סטטיסטיות מתוחכמות שפותחו על ידי מומחים, משיבה 8 מציגה ללקוחותיה את ההיגיון הפשוט שבדרך פעולתה - שליחת טפסים מרובים מעלה את הסיכוי לזכות בפרס. במצגים אלה כשלעצמם אכן אין משום הטעיה.
- בהקשר זה יצוין כי הגם שבבקשת האישור הפנתה המבקשת את טענת ההטעיה ביחס לסיכויי הזכייה גם אל משיבה 8, נראה שבמהלך הדרך זנחה המבקשת טענה זו. מר שמואל לוי, העד מטעם המבקשת, לא נשאל בחקירתו הנגדית אודות הטעיה לכאורה ביחס לסיכויי הזכייה, והמבקשת בסיכומיה לא התייחסה לטענה זו. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כלפי משיבה 8 בגין טענת ההטעיה בנוגע לסיכויי הזכייה נדחית.
- לסיכום פרק זה: קיימת אפשרות סבירה שיוכרע כי משיבות 1. 3. 5. 6. 7 שפרסמו שהן משתמשות ב"שיטות סטטיסטיות" שפותחו על ידי "מומחים" ושיש בהם כדי לשפר את סיכויי הזכייה, הציגו מצגים העלולים להטעות את הצרכנים ביחס לעניין מהותי בעסקה. המומחים מטעם שני הצדדים הסכימו כי אין כל דרך לשפר את סיכויי הזכייה של טור יחיד. אמנם, יש דרך להעלות את סיכויי הזכייה בהשתתפות קבוצתית באמצעות שימוש ב"שיטת הצמצומים" שתיארה ד"ר רגב, אך לא הוכח שנעשה שימוש בשיטה זו, מה גם שלא הוכח כי מדובר בשיטה בעלת יתרונות של ממש.
- אמנם, ההשתתפות הקבוצתית כשלעצמה מגדילה את סיכויי הזכייה, שכן כל משתתף שותף בכל כרטיסי ההגרלה שמוגשים בשם הקבוצה. ברם, יצירת מצג כאילו נעשה שימוש בשיטות סטטיסטיות מתוחכמות שפותחו על ידי מומחים בתחום, שעה שהתועלת שבאותן שיטות נובעת מעצם ההשתתפות הקבוצתית, מהווה מצג מטעה.
מימון ההליך על ידי קרן השקעות
- לקראת סיום שמיעת הצדדים לפניי, ולאחר שנתבקשו באי כוח המבקשת להמציא את ייפויי הכוח שמכוחם הם פועלים בשם המבקשת, התברר כי ייפוי הכוח הסמיך את באי כוחה של המבקשת גם להתקשר בהסכם למימון ההליך עם קרן ההשקעות הפרטית "ביאקטיב" (להלן - ההסכם או הסכם המימון ו-קרן ההשקעות, בהתאמה). עוד התברר כי אכן נכרת הסכם בין המבקשת ובין קרן ההשקעות, אולם הדבר לא הוצג מטעם המבקשת לאורך ההליך, אלא בעקבות פניית ב"כ המשיבות לעיין בייפוי הכוח, ממנו נלמד הדבר.
- במסגרת ההסכם התחייבה קרן ההשקעות להעמיד לטובת המבקשת מימון להליך המשפטי בסכום של עד 250,000 ₪, בתמורה לנתח מן הגמול שיפסק למבקשת כתובעת ייצוגית, במידה שייפסק. המימון נועד לכיסוי הוצאות משפטיות, אגרות בית משפט, חוקרים, שכר מומחים והוצאות אחרות בהליך המשפטי.
- על פי עדותה של המצהירה מטעם המבקשת, עו"ד יעל כהן-שאואט, את המימון גייסה הקרן מהציבור בפלטפורמת מימון המונים שיועדה באופן ספציפי להליך דנן, והמבקשת לא מחזיקה ברשימת המשקיעים בפרויקט (עמ' 142 לפרוטוקול). לפי דבריו של ב"כ של המבקשת, המימון לתובענה הושג בגיוס ממשקיעים עבור אגד של תובענות ייצוגיות, שאחת מהן היא התביעה דנן, ולא באופן ספציפי ובלעדי לתביעה דנן (עמ' 186 לפרוטוקול).
- במסגרת ההסכם ניתנה לקרן ההשקעות זכות לקבל מידע על ההליך ולייעץ למבקשת בעניינים הנוגעים להליך, אך הובהר כי "ההחלטות בקשר לניהול ההליך, קבלת פשרה, נקיטת פעולות או אי נקיטתן יתקבלו בסופו של דבר על ידי התובע בלבד ובהתאם לעמדתו המקצועית ובשים לב לעמדת באי הכוח המייצגים". כן רשאית קרן ההשקעות לבטל את ההסכם במקרה של הפרה מצד התובע המייצג, ולזכות בהשבה של כספי המימון בצירוף הצמדה וריבית ובנתח מן הגמול לתובע, במידה שייפסק גמול.
- עם היוודע דבר קיומו של ההסכם ביקשו המשיבות לדחות את ההליך על הסף, משום שלשיטתן עצם קיומו של הסכם המימון והעדר הגילוי אודותיו לבית המשפט ולצדדים להליך מהווה פגם היורד לשורש ההליך שבגינו יש לדחות את התובענה על הסף.
- עמדה זו מבססות המשיבות על הטענה שהמבקשת, כחברה ממשלתית ללא מטרות רווח, מנועה הייתה מלהתקשר בהסכם מימון שכזה עם קרן השקעות פרטית. זאת משום שלא הוסמכה לכך בחוק, משום שנאסר עליה לפעול לפי שיקולים עסקיים ולחלק רווחים, משום שההתקשרות בהסכם עשויה ליצור ניגוד עניינים, שהרי שלא ברור מי המשקיעים במימון התובענה והאם ביניהם מתחרים עסקיים של המשיבות. עוד נטען כי שההתקשרות בהסכם מעוררת את "בעיית הנציג" בחומרה יתרה שכן בהליך מעורב גורם נוסף שאין לבית המשפט אפשרות לפקח עליו.
- עוד טוענות המשיבות כי נוכח חששות אלה בגין מעורבותה של קרן השקעות בהליך, חובה היה על המבקשת להציף את דבר קיומו של הסכם המימון מיוזמתה בתחילת ההליך. נטען כי העובדה שהמבקשת לא גילתה זאת מלמדת שגם המבקשת בעצמה סבורה כי ההתקשרות בהסכם פסולה. בהקשר זה נסמכות המשיבות גם על סעיף 8.6 להסכם המימון המורה כי התובע ובאי כוחו "יפעלו בזהירות ובמקצועיות המתחייבת ליידע את בית המשפט בנוגע לקיומו של מימון חיצוני בתיק לשם מניעת פגיעה בסיכויי התביעה בשל כך". לטענת המשיבות, הוראה זו בהסכם המימון מגלה שגם לשיטת קרן ההשקעות נדרש היה לגלות על קיומו של ההסכם לבית המשפט, וטענת המבקשת ובאי כוחה שלפיה סברו שאין צורך ליידע את בית המשפט על קיומו של ההסכם היא טענה מוקשית.
- המבקשת, לעומת זאת, סבורה כי אין פסול בהתקשרות בהסכם מימון שכזה לצורך ניהול התובענה. לשיטתה מדובר בפרקטיקה מקובלת ולגיטימית המסייעת לתובעים לנהל תובענות ייצוגיות. גם המבקשת, ככל תובע ייצוגי, רשאית להתקשר בהסכם מימון. העובדה שהמבקשת היא חברה ממשלתית וככזו חלים עליה כללי המשפט המינהלי אינה שוללת ממנה את האפשרות להתקשר בהסכם מימון. לשיטתה, מדובר בהסתייעות בגורם פרטי לצורך הפעלת הסמכות, המותרת על פי ההלכה הפסוקה, ולא בהתפרקות משיקול הדעת והעברת הסמכות לגורם פרטי. אדרבה, ההתקשרות בהסכם המימון מסייעת למבקשת להגשים את התכליות הציבוריות שלשמן הוקמה ולהגן על הצרכנים. קרן ההשקעות זכאית אמנם לקבל מידע על המתנהל בהליך ולייעץ למבקשת ולבאי כוחה, אך אין לה אפשרות להתערב בקבלת ההחלטות בנוגע לניהול ההליך ולכן אין בקבלת המימון כדי לפגוע בעצמאות שיקול הדעת של המבקשת.
- כן טוענת המבקשת כי הסכם המימון נכרת גם מכוח סמכויות העזר של המועצה, העשויות לכלול מציאת מקורות מימון חיצוניים ובלבד שהדבר נעשה באישורם של המוסדות המוסמכים הקבועים בחוק. להסכם המימון ניתן אישור מנכ"ל המועצה, שלטענת המבקשת הוא הגורם המוסמך לאשר קבלת מימון כבענייננו.
- ביחס לטענת המשיבות לפיה הסכם המימון מגלם "חלוקת רווחים" האסורה על פי מסמכי היסוד של החברה, המבקשת סבורה כי חלוקת הגמול עם הקרן, במקרה של זכייה בתביעה, אינה "חלוקת רווחים" של החברה לבעלי מניותיה במובן שנאסר על פי מסמכי היסוד של החברה וזו איננה נוגעת לעניין.
- ביחס לטענת המשיבות שלפיה ההתקשרות בהסכם המימון מציבה את המועצה בניגוד עניינים אסור טוענת המבקשת כי לא ברור מהו ניגוד העניינים שנוצר במצב מעין זה, והיות שאין ניגוד עניינים אין פגם בהתקשרות בהסכם.
- ביחס לסוגית גילוי ההסכם, בתחילה טענה המבקשת כי היות שהייתה רשאית להתקשר בהסכם ולא מדובר בהסכם בלתי חוקי, לא נדרש היה לגלותו. כן טענה המבקשת כי תובע ייצוגי לא נדרש להסביר מאין השיג את המימון להליך, וכל עוד לגורם המממן לא ניתנת דריסת רגל בהליך אין לסוגיה זו שום רלבנטיות. גם מסיבה זו סברה המבקשת כי לא חלה חובה לגלות את דבר קבלת המימון.
- בדיון לפניי הסכימו באי כוח המבקשת והעדה מטעמה כי בדיעבד היה מקום ליידע את בית המשפט לגבי המימון החיצוני, אך בשלבים קודמים בהליך סברו בתום לב כי אין חובה לגלות על קיומו של ההסכם ולכן לא עשו זאת.
דיון בעניין ההתקשרות עם הקרן
- חוק תובענות ייצוגיות איננו כולל הוראות מיוחדות בקשר להסכמים דוגמת ההסכם הנדון, והסוגיה אף טרם נדונה והוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון. נבחן אפוא את הסוגיה בהתאם לתכלית החוק ולמטרותיו. כפי שיבואר, לאור אלו, נראה כי אין מקום לאיסור גורף של התקשרות בהסכמים מסוג זה לניהול הליך ייצוגי, והתקשרות כזו כשלעצמה איננה אמורה להביא, כשלעצמה, לדחיית בקשת אישור.
- מטרת חוק תובענות ייצוגיות, המובהרת בסעיף 1 לחוק, היא להסדיר את אופן השימוש במכשיר התובענה הייצוגית לשם מימוש זכות הגישה לבית המשפט, אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו, מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין וניהול יעיל הוגן וממצה של תביעות. החוק אפוא נועד לממש את זכות הגישה לערכאות ולברר תביעות מוצדקות שאלמלא מכשיר התובענה הייצוגית סיכוי נמוך שהיו מתבררות.
- פרשנות החוק ככזה האוסר על קבלת מימון מגורם חיצוני לניהול ההליך, אף שאיסור כזה לא פורש בלשון החוק, איננה ראויה משום שהיא חותרת כנגד תכלית החוק הנזכרת בו במפורש.
- מימון ההליך, לרבות במתכונת הנדונה כאן, כזה מאפשר לנהל באופן ראוי ורציני במסגרת הליך ייצוגי גם הליכים יקרים ומורכבים יותר, שתובעים ייצוגיים רבים יתקשו לממן בעצמם את ההוצאות הנדרשות להעמדתם במתכונת ראויה על דרך העזרות במומחה והגשת חוות דעת מקצועיות וכיוב'.
- בהתאם, איסור גורף על הסכם מימון משמעו מחסום מפני הגשת הליכים ראויים המצריכים בירור רציני והשקעות משאבים באופן ראוי, בשל מגבלות כלכליות אישיות של מי שזיהה את העוולה וביקש להיעשות שליח ציבור בעניינה.
- דומה ששתיקת החוק בסוגיה זו אין פירושה איסור גורף על נטילת מימון מגורם פרטי בעל אינטרסים כלכליים לצורך ניהול התובענה, אלא דווקא היתר עקרוני לעשות כן.
- ההלכה הפסוקה מכירה בתמריץ הכלכלי של התובע ובא כוחו כמניע לגיטימי בהגשת תביעה ייצוגית ולא מוצאת בו כל פסול (ר', למשל, ע"א 1834/07 חיים קרן נ' פקיד שומה גוש דן, פס' 19, סה(3) 636 (2012); רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ, פס' מד, (6.9.2017)) . הרציונל לכך נעוץ באופייה הייחודי של התובענה הייצוגית, הליך שנועד, כאמור, לאפשר בירור תביעות מוצדקות בעלות חשיבות ציבורית וכלכלית, אשר אלמלא הכלי הייצוגי לא ניתן היה לנהל אותן באופן פרטני בשל התשומות הנדרשות לניהול הליך פרטני מחד והיקף הנזק המצומצם לכל פרט מאידך. התמריץ הכלכלי אפוא ממלא תפקיד חשוב בהליך הייצוגי, ואף נמצא ביסודם של הליכים ייצוגיים, בבחינת המנוע והממריץ לקיומם: הוא מעודד הגשת תביעות ראויות ומאפשר אכיפה פרטית של הדין.
- אכן, שימוש במכשיר התובענה הייצוגית מתוך מניעים כלכליים גרידא מעורר חשש לניצול לרעה של מנגנון התביעה הייצוגית. החשש הוא מפני תופעה של "תעשיית תובענות ייצוגיות", שבה עורכי דין ותובעים מקצועיים מגישים תביעות על מנת להפיק רווח אישי , כאשר האינטרס הציבורי או טובת הקבוצה אינם מקבלים את משקלם הראוי. כן מתעורר חשש של ניצול מנגנון התובענה הייצוגית על מנת לפגוע במתחרה עסקי או על מנת ללחוץ על הנתבע להסכים לפשרה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה, גם אם התביעה חסרת סיכוי. ניצול לרעה של מנגנון התביעה הייצוגית עלול לפגוע הן בנתבעים והן בחברי הקבוצה הנפגעת.
- על רקע זה קובע חוק תובענות ייצוגיות מספר מנגנוני בקרה ופיקוח על ניהול ההליך הייצוגי. כך, החוק קובע תנאי סף לאישור לנהל תובענה ייצוגית או לאישור הסדר פשרה בין התובע המייצג לנתבע, וכן קובע מנגנוני פיקוח על התובע המייצג ובא כוחו. מנגנוני בקרה אלה נועדו לצמצם את האפשרות של ניצול לרעה של ההליך הייצוגי על ידי התובע המייצג או בא כוחו.
- בדומה, לאור יתרונותיו הפוטנציאליים של הסכם למימון חיצוני, אין מקום לאיסור גורף על תביעות שהוגשו בסיוע מימון חיצוני. אלא יש לחייב לגביו בשקיפות ובגילוי כבר בשלב פתיחת ההליך, כך שניתן יהיה לוודא שלא ייעשה ניצול לרעה של ההליך הייצוגי באופן שאינו עולה בקנה אחד עם תכליתו. זאת במסגרת הבירור הנדרש לשם קביעה כי מתקיים התנאי על פי בית המשפט נוכח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. בירור שכזה שעורך בית המשפט מאפשר למנוע ניצול לרעה של ההליך הייצוגי על ידי גורמים שונים, ביניהם גם גורם מממן.
- תכליתם של מנגנוני הבקרה והפיקוח היא, אפוא, ליצור איזון בין הצורך לעודד הגשת תביעות ייצוגיות ראויות לבין החשש מפני ניצול לרעה של ההליך. באמצעות פיקוח שיפוטי מוקפד על אישור התובענה, על ניהול ההליך ועל הסדרי הפשרה, ניתן להבטיח כי רק תובענות מבוססות ובעלות ערך ציבורי אמיתי יזכו להתברר, בעוד שתביעות המוגשות ממניעים זרים או בחוסר תום לב יסוננו. במסגרת איזון זה יש מקום להכיר גם באפשרות של מימון חיצוני, כל עוד מתקיימת שקיפות מלאה ביחס להסכמות עם הגורם המממן ואין במימון כדי לפגוע בעצמאות ניהול ההליך או ליצור ניגוד עניינים מהותי.
- בית המשפט יבחן, בכל מקרה לגופו, את הסכם ההתקשרות בין הגורם המממן ובין התובע ובא כוחו ויוודא כי אין מדובר בניצול הליך לרעה וכי ההסכם מקנה לגורם המממן, שבדרך כלל לא יהיה נתון לפיקוח שוטף במהלך ההליך, ליטול חלק בניהול ההליך באופן העלול לפגוע בטובת הקבוצה או ליצור חשש לניגוד עניינים. כן יש לוודא כי זהותו של הגורם המממן אינה מטילה דופי בתום ליבם של המבקש או בא כוחו, כפי שעלול לקרות, למשל, במקרה שבו הגורם המממן הוא מתחרה עסקי של הנתבע (והשוו רע"א 4556/94 רמי טצת נ' אברהם זילברשץ, מט(5) 774 (1996), פס' 12). כאן לא הוצגה כל אינדיקציה לכך שהקרן הנדונה היא מתחרה עסקית של המשיבים, והוצג שעיסוקה הוא במימון הליכים ייצוגיים. אכן, אין בפני נתונים אודות זהות ה"משקיעים", אך בנסיבות העניין אין בכך רבותא, שכן לא נראה כי לאלו השפעה כלשהיא על אופן ניהול ההליך, ואין גם כל אינדיקציה שהם שיזמו אותו. אמנם, הקרן רשאית להודיע על הפסקת מימון ההליך המשפטי במקרה של הפרת ההסכם מצד התובע (ס' 9.2 להסכם) או "במידה והתגלתה עובדה מהותית המשנה את סיכויי זכיית התובע בהליך המשפטי" (ס' 9.5 להסכם). אולם, לא נראה שזכות זו מעניקה לקרן השפעה המקימה פוטנציאל לניצול לרעה של ההליך כנגד המשיבות.
- בסוגיה האמורה אכן הובעה לאחרונה עמדה שונה בת"צ (מחוזי מרכז) 28974-10-20 עפר פירט נ' Monsanto Company[נבו] (7.8.2025(, שם נדחתה תביעה על הסף מחמת הסכם למימון חיצוני. נקבע כי העובדה שחוק תובענות ייצוגיות אינו כולל הסדר של סוגית מימון ההליך הייצוגי על ידי חברה פרטית הפועלת למטרות רווח, מהווה הסדר שלילי המעיד על רצונו של המחוקק לאסור פרקטיקה זו, ואין ללמוד משתיקת החוק כי הדבר מותר.
- אלא שכאמור, סבורה אני כי אם חפץ המחוקק לאסור על פרקטיקה כזו, דורש הדבר הוראה ישירה. מימון שאיננו כרוך בניצול לרעה ובחוסר תום לב, לא נאסר, ומה שלא נאסר - מותר. אכן, המחוקק הקים בחוק מסגרות ממלכתיות למימון של הליך ייצוגי. אלא שאין ללמוד מכאן על בלעדיות המסלול המוסדי. אדרבא, ההקמה של קרן סטטוטורית למימון תובענות ייצוגיות מלמדת על הכרת המחוקק בקושי שבמימון הליכים ייצוגיים מורכבים. חוק תובענות ייצוגיות נתן מענה מוסדי לקושי זה, אך אין בחוק רמז לכך שנשללו פתרונות פרטיים לו.
- אשר לחובה להציף את העובדה שקיים הסכם - סבורה אני כי על מנת שבית המשפט יוכל לבחון את הדברים לאשורם בטרם יקבל החלטה בבקשה לאישור התובענה הייצוגית, נדרש המבקש להיעשות תובע מייצג, או בא כוחו, שהתקשר בהסכם מימון עם גורם חיצוני להביא לידיעת בית המשפט את דבר קיומו של ההסכם ואת תוכנו. זאת, על מנת לאפשר לצד שכנגד לבחון את העניין ולאפשר לבית המשפט לוודא שלא מדובר בניצול לרעה של מנגנון התובענה הייצוגית על ידי גורמים עלומים.
- בענייננו, דבר קיומו של ההסכם לא הובא לידיעת בית המשפט ביוזמת המבקשת. זאת חרף שאלות שהופנו לעדה מטעם המבקשת בנוגע לתקצוב ההליך על ידי המועצה (עמ' 44 לפרוטוקול). הדבר התגלה רק לאחר שבאי כוח המשיבות דרשו לקבל את ייפוי הכוח מכוחו פועלים באי כוח המבקשת, ומייפוי הכוח נלמד כי באי כוחה של המבקשת הוסמכו גם להתקשר עם קרן השקעות למימון חיצוני של התובענה (ר' בקשת המשיבות מיום 20.3.2024). רק לאחר שהתבקשה המבקשת להודיע האם התקשרה בהסכם מימון אם לאו, הודיעו באי כוחה על קיומו של ההסכם והעבירו עותק שלו לצדדים ולבית המשפט (ר' תגובת המבקשת מיום 25.3.2024).
- מדובר בהתנהלות לא במקומה. היה על המבקשת ובאי כוחה להודיע על קיומו של ההסכם עם הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, או למצער כששאלת מימון ההליך הוצפה במסגרת חקירה נגדית. ברם, נוכח העובדה שבאותה עת מדובר היה בסוגיה זו שטרם נדונה, אין מקום לקביעה אודות חוסר תום לב בגין כך.
- בשולי הדברים יצוין כי נוכח המסקנה אליה הגעתי, בפרק הבא, בדבר החלפת המועצה כתובעת מייצגת, איני נדרשת להכריע בטענת המשיבות לפיה המועצה, כגוף מינהלי, לא הייתה רשאית להתקשר בהסכם המימון.
- לסיכום פרק זה: היותו של ההליך ממומן על ידי קרן השקעות פרטית אין בה כדי לדחות את הבקשה לאישור על הסף, בנסיבות ענייננו. אשר לגילוי ההסכם, מוטב היה אם המבקשת ובאי כוחה היו מודיעים על קיומו של הסכם המימון מבעוד מועד, אולם נוכח אי הבהירות ששרר בזמנו בנוגע לדין החל בסוגיה זו, איני סבורה כי מדובר בחוסר תום לב ברף המצדיק למנוע את אישור הבקשה.
התאמתה של המבקשת לשמש כתובעת ייצוגית
- כפי שעלה בהליך, בשנים האחרונות סבלה המועצה הישראלית לצרכנות מחוסר יציבות ניהולית. העדה מטעם המבקשת אישרה כי בשנים האחרונות התחלפו מספר בעלי תפקידים בכירים בתקופות קצרות. כך, תפקיד מנכ"ל המועצה לצרכנות עבר בין מספר לא מבוטל של אנשים: ג'וש גולדשמיט כיהן כמנכ"ל למשך שנה בלבד (עמ' 46 לפרוטוקול). לאחריו, מר עופר מרום כיהן כממלא מקום מנכ"ל בתקופה שבין חודש מרץ 2019 לחודש אוגוסט 2020. (עמ' 46 לפרוטוקול). עו"ד עופר פיינשטיין כיהן כמנכל מ1.4.2022 ועד סוף יוני 2023 (עמ' 62 לפרוטוקול), מאז יולי 2023 אין מנכ"ל למועצה לצרכנות (עמ' 163 לפרוטוקול). עו"ד שרון מאיר כיהנה כממלאת מקום מנכ"ל המועצה עד שסיימה את תפקידה באוגוסט 2024 (עמ' 165 לפרוטוקול). מאז אוגוסט 2024, אין מנכ"ל ואין ממלא מקום מנכ"ל (נכון למועד חקירת העדה, 8.10.2024).
- לא רק מנכ"לים התחלפו בתדירות גבוהה בשנים האחרונות. לדברי העדה, גם תפקיד היועץ המשפטי למועצה לא אויש באופן קבוע בשנים האחרונות. עו"ד מזרחי שימש כממלא מקום היועץ המשפטי למועצה בשנת 2019, אך התפטר לאחר חודשיים בלבד (עמ' 61 לפרוטוקול). עו"ד שרון מאיר כיהנה כיועצת המשפטית למועצה עד שמונתה לתפקיד ממלאת מקום מנכ"ל, ומאז ינואר 2024 מכהנת עו"ד יעל כהן שאואט כממלאת מקום היועצת המשפטית למועצה, בנוסף על תפקידה הרגיל כמנהלת האכיפה והאסטרטגיה (עמ' 41, עמ' 62 לפרוטוקול).
- לא זו אף זו, בחודש יולי 2023, עם התפטרות המנכ"ל, עו"ד עופר פיינשטיין, התפטרו מספר בכירים נוספים במועצה: דוברת המועצה, מנהלת פניות הציבור, מנהלת קשרי החוץ ומנהל הכספים של המועצה (עמ' 163 לפרוטוקול). לטענת העדה, התפטרות המונית זו נבעה מכך שבחודש יוני 2023 הושלם הקוורום בדירקטוריון והחלו בהליכי פיטור המנכ"ל פיינשטיין, כאשר יום או יומיים לפני מועד השימוע המנכ"ל הגיש הודעת התפטרות יחד עם אותם בכירים נוספים (עמ' 163 לפרוטוקול).
- על מצבת כוח האדם ויכולת קבלת ההחלטות במועצה נשאלה העדה והשיבה כך (עמ' 165-164 לפרוטוקול):
"ש.כ.ה. גברתי מי היום בעל יכולת לקבל החלטות במועצה?