תצ (ת"א) 5211-03-17 ש.ג. (קטינה) נ' פי. אמ. איי. סחר וייזום בע"מ

פסק דין

לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בהתאם לסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") אשר במסגרתה נטען כי המשיבה, פי.אם.אי סחר וייזום בע"מ ח.פ. 512133174 (להלן: "המשיבה") הפרה את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת") וכן את הוראות חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") עת שלחה לקטינים מסרונים אשר יש בהם כדי לעודדם לרכוש מוצרים אשר משווקים על ידי המשיבה.

עיקר טענות המבקשות במסגרת בקשת האישור

1. ביום 2.3.2017 הגישו ש.ג. (קטינה) (להלן: "המבקשת 1") ואמה, האפוטרופוס הטבעי שלה, הגב' מיכל גרי (להלן: "המבקשת 2") (אשר יכונו ביחד בהתאמה: "המבקשות") תובענה ייצוגית וכן בקשה לאישור התובענה כייצוגית. יצוין כי בא כוח המבקשות הוא אביה של המבקשת 1 ובעלה של המבקשת 2.
2. על פי הנטען בבקשת האישור, המשיבה עוסקת בייצור, שיווק והפצה של מוצרי פנאי ממותגים. בין היתר המשיבה מפיצה מוצרים המתבססים על סדרת טלוויזיה בשם "סוי לונה", המותג "סופרגול" ומוצרים נוספים.
3. המבקשת 1, נכון למועד הגשת הבקשה, היתה תלמידה בכיתה ז' וברשותה טלפון סלולרי. לטענת המבקשות ביום 23.9.16 התקבל במכשיר המבקשת 1 הודעת פרסומת לרכישת מוצר ממותג "סוי לונה" וכן קישור.  המבקשת 1 נכנסה לקישור ובעקבותיו הפצירה במבקשת 2 שתרכוש עבורה את המוצר.  המבקשת 2 סירבה וכך נגרמה הן למבקשת 1 והן למבקשת 2 עוגמת נפש.
4. ביום 26.10.16 התקבלה בטלפון הסלולרי של המבקשת 1 הודעה נוספת לעניין המותג "סופרגול". ההודעה כללה קישור אשר לחיצה עליו מובילה לסרטון בו רואים את הכדורגלן ערן זהבי מעודד רכישת קלפי "סופרגול" והשתתפות בהגרלות.  המבקשת 1 הראתה את ההודעה לאחיה ועודדה אותו לרכוש את הקלפים.
5. לעניין קלפי "סופרגול" צוין כי חבילות הקלפים נמכרים באריזות סגורות. חלק מהקלפים הם קלפי "אס" או קלפי "הגרלה".
6. עוד צוין כי ככל שרוכשים יותר אריזות קלפי "סופרגול" כך גדל מטבע הדברים הסיכוי לזכות שכן חלק מההגרלות מחייבות השלמת סדרה ו/או אלבום. לעניין זה טענו המבקשות כי אין בהודעה שנשלחת כל התייחסות לסיכוי הזכייה.  עוד טענה המבקשת 2 כי למרות שרכשה קלפים רבים לילדיה, הם מעולם לא זכו בפרסים וכך גם לטענתה רובם המכריע של חברי הקבוצה.
7. ביום 30.1.17 התקבל אצל המבקשת 1 מסרון לעניין אלבום מדבקות של התוכנית "שכונה". במסרון הופיע קישור אשר לחיצה עליו מובילה לסרטון פרסומת שבו נראה טל מוסרי קורא לרכישת הקלפים של אלבום "שכונה".  קלפי האלבום "שכונה" נמכרים גם הם באריזות סגורות כאשר חלק מהקלפים מוגדרים כ"נדירים".
8. בהתאם, ככל שרוכשים יותר קלפים כך לכאורה גדל הסיכוי לזכות שכן חלק מההגרלות מחייבות השלמת אלבום. גם לגבי קלפי "שכונה" נטען כי אין בהודעה התייחסות לעניין סיכוי הזכייה.
9. לטענת המבקשות, המבקשת 1 סברה שאם תרכוש מדבקות תזכה בפרסים, ולכן הפצירה במבקשת 2 שתקנה לה את הקלפים, וכך עשתה. כמו כן המבקשת 1 הראתה למבקשת 2 את ההודעות שקיבלה מהמשיבה.  למרות שרכשה את המדבקות האמורות המבקשת 1 לא זכתה בפרס וגם לא רובם המכריע של חברי הקבוצה.
10. כן יצוין לגבי קלפי אלבום "סופרגול" וקלפי אלבום "שכונה" האלבומים עצמם מחולקים בחינם, אולם יש לרכוש את הקלפים.
11. הוסיפה המבקשת 2 וטענה כי היא וידאה מול המבקשת 1 כי האחרונה לא הסכימה לקבל מסרונים. כמו כן סברה המבקשת 1 כי מדובר בהטבה.  המבקשת 2 טענה כי היא אף בדקה ומצאה כי המסרונים לא הכילו את המילה "פרסומת".
12. לעניין אפשרות הסרת הפרטים מרשימת התפוצה נטען כי במסרונים שנשלחו הופיע קישור, כאשר על מנת להסיר את הפרטים מרשימת התפוצה היה צורך להיכנס לקישור, למסור מספר טלפון, לחזור על המספר המופיע באתר ולבקש את הסרת הפרטים. לטענת המבקשת 2 היא לא רצתה לעשות שימוש בקישור שהופיע במסרונים בשל החשש לחשוף את מכשירה של המבקשת 1 לווירוסים ותקלות.
13. לטענת המבקשות המשיבה בהתנהלותה הפרה את סעיפים 7(ג)(1) ו7א(א) לחוק הגנת הצרכן. לאור העובדה שחלק מחברי הקבוצה סברו שההודעות האמורות אינן פרסומת הרי שתוכן ההודעות מטעה.  כמו כן נטען כי יש בפרסומות נשוא בקשת האישור כדי להטעות קטינים.  כך ההודעות העבירו מסר שגוי לפיו קיים סיכוי ממשי לזכות בפרסים והגרלות וזאת בניגוד לסעיף 3(א)(9) לחוק הגנת הצרכן.
14. עוד נטען כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת עת שגרה מסרונים בהיעדר הסכמה, עת נמנעה להסביר כי המדובר בפרסומת וכן לאור העובדה שלא אפשרה לתת הודעת סירוב. כמו כן נטען כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות") וכן התעשרה על חשבון חברי הקבוצה כתוצאה מדרכי שיווק פסולות תוך ניצול מכשירים ניידים לשם עשיית פרסומת ובכך הפרה את הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979.
15. במסגרת בקשת האישור בית המשפט התבקש להגדיר את הקבוצה באופן הבא: "כלל הצרכנים שנחשפו בדרך זו או אחרת ו/או הושפעו בדרך זו או אחרת מהפרסומות נשוא בקשת האישור וזאת עד למועד הגשת בקשת האישור". קבוצה זו כוללת שלוש תתי קבוצות: תת קבוצה א': "כלל הנמענים של 'דברי פרסומת' נשוא בקשת האישור שנשלחו בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת".  תת קבוצה ב': "קטינים, שבשל התנהלות המשיבה ושיגור דברי פרסומת נשוא בקשת האישור נחשפו לפרסום המפר (בין במכשיר הסלולארי ובין באופן אחר) רכשו בעצמם ו/או באמצעות אחרים את מוצרי המשיבה, שפורסמו בפרסומות נשוא בקשת האישור, ו/או שלא רכשו בעצמם ו/או באמצעות אחרים את המוצרים ובשל כך נגרמה להם עוגמת נפש".  תת קבוצה ג': "כל מי שחברי קבוצה ב' פנו אליו, ביקשו ו/או שכנעו אותם ו/או הפצירו בהם לרכוש את המוצרים שפורסמו באמצעות הפרסומות נשוא בקשת האישור בין אם רכשו את המוצרים ובין אם לאו".
16. המבקשות טענו לקיומו של נזק אישי בסך 210ְ ₪ אשר מורכב מנזק ממוני ונזק שאינו ממוני. באשר לנזק הממוני הרי שהוא הועמד על סך של 100 ₪, כאשר נטען כי סכום זה נבע מהסכום הכספי שהוצא בגין רכישת מוצרי המשיבה בעקבות דברי הפרסומת.  באשר לנזק הבלתי ממוני הרי שהוא הועמד על סך של 110 ₪, זאת בין ביתר בגין שלילת הרצון החופשי, הפגיעה באוטונומיה, ההטרדה שבקבלת המסרונים וכן הטרדה שקיימת לעניין אופן ביטול קבלת המסרונים, שלא בדרך שבה נשלחו.  עוד נטען לעוגמת נפש הנובעת לטענתן מתחושת הקטינים ו/או הוריהם אשר לשיטתם קיים פער בין הבטחות המשיבה למציאות, למשל בעניין הסיכוי הממשי לזכות בפרסים.
17. בהתאם התבקש בית המשפט להורות על הסעדים הבאים:
    • ליתן צו הצהרתי לפיו הפרה המשיבה את הוראות הדין.
    • להורות למשיבה לחדול מלשלוח את דברי הפרסומות נשוא בקשת האישור ולחילופין להימנע מלשלוח אותם לנמענים שלא הסכימו לכך במפורש ולהורות למשיבה לאפשר לנמענים לשלוח הדעות סירוב באותה דרך בה שוגר דבר הפרסומת ולציין כי מדובר בפרסומת.
    • להורות למשיבה להבהיר בפרסומיה את הסיכויים הממשיים בדבר האפשרות לזכות בפרסים ובהגרלות.
    • להורות למשיבה לשלם לחברי הקבוצה הייצוגית פיצוי בגין הנזק שנגרם להם, המוערך לצרכי הבקשה דנן בסכום של שמונה מיליון ומאתיים חמישים אלף ₪.
18. ביום 13.7.2017 הגישה המשיבה תשובה מטעמה לבקשת האישור במסגרתה טענה כי דין בקשת האישור להידחות.
19. לטענת המשיבה על הטענות במסגרת בקשת האישור חל מעשה בית דין. הטענות האמורות בבקשה הועלו במסגרת בקשה קיימת (ת"צ 55027-01-17 יפעת זאבי ואח' נ' פי.  אם.  אי סחר וייזום בע"מ) (להלן: "בקשת זאבי") ולכן יש להורות על דחיית בקשת האישור.
20. עוד נטען כי טרם חוקק חוק תובענות ייצוגיות הוגשה כנגד המשיבה תביעה ובקשה לאישור התביעה כייצוגית. התביעה הוגשה על ידי יגאל כהן ובתו הקטינה (1311/02 כהן נ' פי.  אם.  איי סחר וייזום בע"מ (להלן: "בקשת כהן").  במסגרת בקשת כהן נטענו כל העילות הנטענות על ידי המבקשות בעניינו.  בקשת כהן הסתיימה במסגרת הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ביום 19.7.2002, כאשר לטענת המשיבה היא עומדת באופן דווקני במילוי הוראות ההסכם.
21. כמו כן הפנתה המשיבה לשורה של הליכים משפטיים נוספים, כאשר לטענתה באותם הליכים נטען להטעיה ביחס לאלבומי "סופרגול". במסגרת אותם הליכים נבחנו בין היתר מתווה המבצעים של המשיבה, אוזכרו דרכי השיווק של המשיבה וכן מתווה ההגרלות והפרסים.
22. הוסיפה המשיבה וטענה כי קבוצת התובעים הנטענת במסגרת בקשת האישור היא אותה קבוצת תובעים בעניינה התנהלו תובענות ייצוגיות קודמות ונערכו בעניינה הסכמי פשרה, אף שהיה מדובר במוצרים שונים. יש אף לדחות את בקשת האישור לאור שיקולי מדיניות משפטית ראויה ועיקרון סופיות הדיון.
23. לגופם של דברים נטען כי המשיבה היא חברה המאוגדת כדין המובילה בייצור, שיווק והפצה של מוצרי פנאי ממותגים לילדים ובני נוער. בין המותגים "סופרגול", "שכונה" וכולי.  חלק מהמוצרים שהמשיבה משווקת הם חוברות איסוף, אשר אותם משלימים באמצעות רכישת מדבקות.  לטענת המשיבה קיימים במוצרים האמורים יתרונות רבים ויש להם ערך חברתי.
24. במסגרת חוברות האיסוף, ניתן לזכות בפרסים, והכול בהתאם לתנאים המפורטים בתקנון המקוצר אשר מופיע בעמוד הראשון לאלבום. כמו כן באלבום קיימת הפניה לתקנון המלא אשר אותו ניתן למצוא באתר האינטרנט של המשיבה וכן במשרדי המשיבה.  מכאן שכלל המידע הרלוונטי שקוף לכלל הציבור.
25. באשר לפרסים טענה המשיבה כי הם מרכיב שולי ונועדו לשמש הטבה בלבד וכי רבים מהאספנים כלל לא מגלים עניין באפשרות לזכות בפרסים אלא מתרכזים במוצר ובמלאכת האיסוף בלבד. לעניין האלבום "שכונה" הרי שזכייה בפרסים תלויה במענה לשאלות טריוויה ואינה פונקציה של מזל.
26. עוד טענה המשיבה כי המבקשות נעדרות כל עילת תביעה אישית. בניגוד לטענת המבקשות, אין באפשרות המשיבה לדעת מי הבעלים של אותו טלפון אליו הגיעו ההודעות האמורות, למעט העובדה כי בעל המכשיר נתן את הסכמתו לקבלת הודעות במועד ההרשמה.  בעניינו המשיבה לא ידעה האם מספר הטלפון אליו נשלחו ההודעות הוא בחזקת המבקשת 1 (קטינה) או שמא בחזקת אמה (המבקשת 2).  יתרה מכך, חזקה על הורה שיקיים פיקוח ראוי על השימוש שמבצע ילדו בטלפון הסלולרי.
27. לחילופין נטען כי סעיף 30א(ג) לחוק התקשורת קובע כי בהתקיימם של תנאים מסוימים הרי שניתן לשלוח פרסומות גם בהיעדר הסכמה בכתב, כאשר לטענת המשיבה התנאים האמורים התקיימו בעניינו. ההודעות אשר נשלחו הן הודעות אישיות אשר נשלחו לחוג לקוחות המשיבה אשר אישרו קבלת הודעות מעין אלו, אין המדובר בהודעות המוניות של פרסומות בלתי רצויות.  יתרה מכך גם אם היה מדובר בשיגור הודעות פרסומת הרי שזה נעשה בהתאם להוראות הדין.
28. עוד נטען כי במסגרת ההודעות שנשלחו הייתה קיימת אפשרות להסרת פרטי המנוי מרשימת התפוצה. יש אף לדחות את טענת ההטעיה שכן כלל האמור במסרונים היה מדויק.  כל המידע אודות המבצעים והפרסים פורטו בתקנון המשיבה המצוי באתר האינטרנט או במשרדי המשיבה, וכן קיים תקנון מקוצר אשר מופיע באלבום אשר מחולק.
29. יש אף לדחות את הטענות לעניין הפרת חוק הגנת הצרכן ותקנות הגנת הצרכן שכן המבקשות לא מפרטות במאום את רכיב ההטעיה ולא מצביעות על קיומו של מצג שיכול להטעות. כמו כן לא הוצגה כל הוכחה לקיומה של טעות בפועל.  עוד טענה המשיבה כי לא הוצג בפני המבקשות כל מצג מטעה.  המבקשות נתנו הסכמה מפורשת לקבלת מסרים שיווקיים למכשיר הטלפון אשר את מספרו מסרו.  כמו כן אין בתוכנם של המסרונים כדי להטעות, שכן הם נשלחו כאמור למי שנתן את אישורו לקבל מסרים שיווקיים.
30. באשר לנטען לעניין התקנון טענה המשיבה כי חזקה על מי שרכש את המדבקות בין אם לאלבום "סופרגול" ובין אם לאלבום "שכונה" כי הוא עיין בתקנון המקוצר של האלבום ואשר מהווה חלק בלתי נפרד ממנו. אין כל קושי לפתוח את האלבום, לעיין בתקנון המוצר וככל שקיימת אי שביעות מהאמור בתקנון אפשר לא לרכוש את מעטפת הקלפים הוא לחילופין להחזירם ולקבל זיכוי כספי.  בתקנון המקוצר קיים הסבר ברור על האלבום, המעטפות, המדבקות וההגרלות.  קניית המוצרים מהווה קיבול של התקנון.
31. באשר לשאלת סיכוי הזכייה הרי שבתקנון המקוצר של אלבום "סופרגול" קיימת התייחסות לאופן הזכייה ומספר הזוכים. כך גם באלבום המקוצר של האלבום "שכונה".  הוסיפה המשיבה וטענה כי קיימת אחריות מצד ההורים בנסיבות העניין.  המבקשת 2 היא זו אשר רכשה למבקשת 1 את המוצרים ומכאן חזקה עליה שהכירה את המוצר ונתנה את הסכמתה לשימוש במוצרים האמורים.
32. יש לדחות את הטענה בדבר ניצול ילדים וזאת לאור העובדה שתקנון האלבום "סופרגול" קובע כי ההשתתפות בהגרלות היא רק באמצעות אפוטרופוס. לאור האמור הרי שבקשת האישור אינה עומדת בתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות.
33. ביום 26.11.17 הגישו המבקשות תגובה מטעמם לתשובה לבקשת האישור. לטענת המבקשות אין בתשובת המשיבה כדי לתת כל מענה לטענות במסגרת בקשת האישור.
34. יש לדחות את טענת המשיבה בדבר מתן הסכמה לקבלת ההודעות האמורות שכן המשיבה לא צירפה לתשובתה כל מסמך בכתב המעיד כי המבקשת 1 או מי מחברי הקבוצה נתנו הסכמה לקבלת הודעות. המשיבה מודה במסגרת התשובה מטעמה כי לא אפשרה למבקשת 1 וליתר חברי הקבוצה את הסרת פרטיה באותו אופן שבו התקבלה ההודעה, ובכך הפרה את הוראות סעיף 30א(ד) לחוק התקשורת.  כמו כן היא לא כללה את שם המפרסם במסגרת ההודעה מטעמה וזאת בניגוד לאמור בסעיף 30א(ה)(2) לחוק התקשורת.  לכל הטענות הללו אין תשובה של ממש בתגובה.
35. אין אף לקבל את טענת המשיבה כי היא לא יודעת מי מקבל את מסרוני הפרסומת שכן המשיבה מחלקת את האלבומים האמורים בבתי ספר כך שברור שהיא מכוונת לקהל של קטינים. יש אף לדחות את הטענה כי חזקה על מי שרכש את הקלפים כי קרא את התקנון.  המבקשות ויתר חברי הקבוצה לא עיינו בתקנון טרם קיבלו את הפרסומת.  כמו כן אין בסרטונים או במסרונים אמירה ברורה לפיה המסרים המועברים בהם כפופים לתקנון.
36. במקרה שבו המבקשות וחברי הקבוצה כלל לא ראו את התקנון וגם לא הסכימו לו, אין המשיבה רשאית להסתמך על התקנון לעניין הפרת הוראות חוק התקשורת ויתר העילות הנטענות. כמו כן יש לדחות את טענות המשיבה לעניין סעיף 30א(ג)(2) לחוק התקשורת.
37. יש אף לדחות את הטענות לעניין קיומו של מעשה בית דין בגין הליכים קודמים שכן המדובר בקבוצות שונות, שעסקו במוצרים שונים וכי העילות והשאלות המשפטיות שהועלו בבקשת האישור הנוכחית שונות בתכלית מאלה שנדונו בבקשות האחרות.

המשך ההליכים והבקשה לאישור הסדר פשרה

38. ביום 6.2.2019 התקיים דיון במעמד הצדדים. בתום הדיון הגיעו הצדדים לכדי הסכמה כי הם יגישו הסדר מתאים, אשר יועבר אף לעיון היועץ המשפטי לממשלה ולקבלת עמדתו.  עוד הוסכם כי לאחר קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה, יתבקשו הצדדים להגיש סיכומים קצרים בכתב לעניין הגמולים המגיעים למבקשות ולבא כוחן [ר' עמ' 2 לפרוטוקול ש' 2-8].
39. ביום 27.10.19 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן: "הסדר הפשרה הראשון"). בקצירת האומר יצוין כי במסגרת הסדר הפשרה הראשון התחייבה המשיבה כי מבלי שיהיה בכך להודות בכל טענה ו/או חבות ו/או אחריות ו/או הפרה תציין המשיבה מעתה ואילך בכל סרטון ופרסומת שיווקיים מטעמה, המשוגרים לנמען, ככל שישוגרו בגבולות ישראל, ואשר עניינם אפשרות זכייה בהגרלה, ברכישת מי ממוצריה, באופן בולט וברור כי סיכוי הזכייה הן כמפורט בתקנון וכן תבהיר היכן ניתן למצוא תקנון זה.  [ר' סעיף 33 לבקשה לאישור הסדר פשרה]
40. עוד התחייבה המשיבה כי מבלי לגרוע מהטענה כי היא פעלה ופועלת בהתאם לחוק התקשורת ומבלי להודות בכל חבות ו/או אחריות ו/או הפרה ככל שיישלחו על ידי המשיבה דברי פרסומת, כהגדרתם בחוק התקשורת, בגבולות ישראל, הרי שמעתה ואילך אלה יישלחו רק לאותם נמענים אשר נתנו את הסכמתם לקבלת דברי פרסומת כאמור, בהתאם להוראות חוק התקשורת וכן תאפשר המשיבה לאותם נמענים לשלוח הודעות סירוב בדרך בה שוגרו אותם דברי פרסומת אלו, עפ"י חוק התקשורת, וכן יובהר כי אותם מסרונים הם בגדר פרסומת.
41. כמו כן, כמחווה של רצון טוב ולפנים משורת הדין, תספק המשיבה על דרך של תרומה מגוון של צעצועים ממותגים הנמצאים בזיכיון המשיבה, מותגים כדוגמת פורטנייט (Fortnite), סוקר סטארס (Soccer Stars), פאו פטרול (Paw Patrol) ועוד. צוין כי שווי הצעצועים נשוא התרומה במונחי עלות לצרכן יעמוד על סך שבין כ-15 ₪ לכ-40 ₪ לצעצוע, כאשר שווי התרומה הכוללת (במונחי עלות לצרכן בעת מתן התרומה) לא יפחת מסך של 2 מיליון ₪.
42. לעניין אופן חלוקת התרומה, ביום 30.6.2021 הגישו הצדדים בקשה בהסכמה לאישור מתווה לחלוקה לתרומה. על פי המתווה שהוסכם התרומה תיעשה על ידי המשיבה במישרין בחלוקה שווה בשווה, ככל הניתן בין ארבעת הגופים הבאים: בית חולים "דנה-דואק" לילדים, מרכז שניידר לרפואת ילדים בישראל, ארגון "וריאטי ישראל", מספר תאגיד 580007268, ועמותת "גדולים מהחיים" מספר תאגיד 580367795.  כמו כן אם מסיבה כלשהי יתברר כי לא תתאפשר חלוקה לאחד מן הגופים המנויים, הגוף יחולף בעמותת "ילדים בסיכוי" מספר תאגיד 580109254.
43. באשר להגדרת הקבוצה עליה יחול הסכם הפשרה הוסכם בין הצדדים כי הסכם הפשרה יחול על: "כלל הצרכנים שנחשפו בדרך זו או אחרת ו/או הושפעו בדרך זו או אחרת מהפרסומות נשוא בקשת האישור וזאת עד למועד הגשת בקשת האישור". קבוצה זו כוללת שלוש תתי קבוצות:
    • תת קבוצה א': "כלל הנמענים של 'דברי פרסומת' נשוא בקשת האישור שנשלחו בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת".
    • תת קבוצה ב': "קטינים, שבשל התנהלות המשיבה ושיגור דברי פרסומת נשוא בקשת האישור נחשפו לפרסום המפר (בין במכשיר הסלולארי ובין באופן אחר) רכשו בעצמם ו/או באמצעות אחרים את מוצרי המשיבה, שפורסמו בפרסומות נשוא בקשת האישור, ו/או שלא רכשו בעצמם ו/או באמצעות אחרים את המוצרים ובשל כך נגרמה להם עוגמת נפש".
    • תת קבוצה ג': "כל מי שחברי קבוצה ב' פנו אליו, ביקשו ו/או שכנעו אותם ו/או הפצירו בהם לרכוש את המוצרים שפורסמו באמצעות הפרסומות נשוא בקשת האישור בין אם רכשו את המוצרים ובין אם לאו".
44. ביום 15.11.2019 הוריתי על קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה. ביום 13.8.2020 הגיש היועץ המשפטי לממשלה את התנגדותו להסדר הפשרה הראשון.  הן המשיבות והן המבקשת הגישו את תשובתם להתנגדות היועץ המשפטי לממשלה.  יצוין כי במסגרת תשובת המשיבה להתנגדות היועץ המשפטי לממשלה נתנה הסכמתה לביצוע מספר תיקונים בהסכם הפשרה הראשון.
45. היועץ המשפטי לממשלה הגיש את תגובתו לתשובת הצדדים. ביום 30.5.2021 התקיים דיון במעמד הצדדים לעניין התנגדות היועץ המשפטי לממשלה.  ביום 4.12.2021 נתנה החלטה במסגרתה נקבע כי בשים להסכמת המשיבה לעריכת תיקונים בהסדר הפשרה הראשון, הרי שלא מצאתי מקום להורות על דחיית הבקשה לאישור הסדר פשרה על הסף, ולעניין זה ר' האמור בהחלטה מיום 4.12.2021
46. כמו כן הוריתי לצדדים לפעול בהתאם להוראות סעיפים 18(ג) ו-25 לחוק תובענות ייצוגיות, כמו גם בהתאם לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע 2010.

הסכם הפשרה המתוקן

47. ביום 16.12.2021 הגישו הצדדים את הסכם הפשרה המתוקן, בהתאם להחלטה מיום 4.12.2021.
48. במסגרת הסכם הפשרה המתוקן הוסכם על ידי הצדדים כדלקמן:
    • באשר להגדרת הקבוצה הרי שעל פי הסכם הפשרה חברי הקבוצה הם: "כלל הצרכנים שנחשפו בדרך זו או אחרת ו/או הושפעו בדרך זו או אחרת מהפרסומות נשוא בקשת האישור וזאת עד למועד חתימת הסכם זה. קבוצה זו כוללת בין היתר את תתי הקבוצות הבאות.  תת קבוצה א': "כלל הנמענים של 'דברי פרסומת' נשוא בקשת האישור שנשלחו בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת".  תת קבוצה ב': "קטינים שבשל התנהלות המשיבה ושיגור דברי הפרסומת נשוא בקשת האישור נחשפו לפרסום המפר (בין במכשיר הסלולרי ובין באופן אחר) רכשו בעצמם ו/או באמצעות אחרים את מוצרי המשיבה, שפורסמו בפרסומות נשוא בקשת האישור ו/או שלא רכשו בעצמם ו/או באמצעות אחרים את המוצרים ובשל כך נגרמה להם עוגמת נפש." תת קבוצה ג': "כל מי שחברי קבוצה ב' פנו אליו, ביקשו ו/או שכנעו אותם ו/או הפצירו בהם לרכוש את המוצרים שפורסמו באמצעות הפרסומות נשוא בקשת האישור בין אם רכשו את המוצרים ובין אם לאו".
    • במסגרת הסכם הפשרה המתוקן התחייבה המשיבה לבצע את המפורט לעיל:
      • מבלי להודות כל טענה ו/או חבות ו/או אחריות ו/או הפרה, תציין המשיבה מעתה ואילך בכל סרטון ופרסומת שיווקיים מטעמה המשוגרים לנמען, ככל שישוגרו, בגבולות ישראל, וככל שינתן לכך היתר כדין, ואשר עניינם אפשרות זכייה בהגרלה, ברכישת מי ממוצריה, באופן בולט וברור כי סיכוי הזכייה הינם כמפורט בתקנון וכן תבהיר היכן ניתן למצוא תקנון זה.
      • מבלי לגרוע מטענות המשיבה לפיהן היא פעלה ופועלת כדין ובפרט בהתאם להוראות חוק התקשורת ומבלי להודות בכל חבות ו/או אחריות ו/או הפרה, ככל שישלחו על ידי המשיבה דברי פרסומת, כהגדרתם בחוק התקשורת, בגבולות ישראל, הרי שמעתה ואילך אלה יישלחו רק לאותם נמענים אשר נתנו את הסכמתם לקבלת דברי פרסומת כאמור, בהתאם להוראות חוק התקשורת, וכן תאפשר המשיבה לאותם נמענים לשלוח הודעת סירוב בדרך בה שוגרו אותם דברי פרסומת אלו, עפ"י הוראות חוק התקשורת וכן יובהר כי אותם מסרונים הינם בגדר "פרסומת".
      • מבלי לגרוע מטענות המשיבה לפיהן התובענה נעדרת כל עילה ומבלי להודות בכל חבות ו/או אחריות ו/או הפרה, כמחווה של רצון טוב ולפנים משורת הדין תתרום המשיבה סך של 50,000 ₪ לקרן לחלוקת כספים לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות וזאת בתוך 30 ימים מאישור הסדר הפשרה.
      • בנוסף תספק המשיבה לציבור ולחברי הקבוצה את ההטבות המוצעות שלהלן:
        • המשיבה תתרום מגוון של צעצועים ממותגים, הנמצאים בזיכיון המשיבה, מותגים כדוגמת: פורטנייט (fortnite), סוקרסטארס (soccer stars) ופאו פטרול ((Paw patrol ועוד (להלן בהתאמה: "תרומת הצעצועים" ו"הצעצועים נשוא התרומה".
        • השווי הממוצע של הצעצועים נשוא התרומה במונחי עלות לצרכן יעמוד על סך שבין כ-15 ₪ לכ-40 ₪ ושווי תרומת הצעצועים הכוללת (במונחי עלות לצרכן בעת מתן התרומה) לא יפחת מסך של 1,950,000 ₪ (מיליון תשע מאות חמישים אלף ₪) (להלן: "שווי תרומת הצעצועים הכוללת").
        • התרומה תיעשה ע"י המשיבה במישרין בחלוקה שווה בשווה ככל הניתן בין ארבעת הגופים שלהלן (קרי, כ-25% מהיקף התרומה הכולל לכל גוף)
          • בית החולים "דנה - דואק" לילדים.
          • מרכז שניידר לרפואת ילדים בישראל.
          • ארגון "וריאטי ישראל" מספר תאגיד 580007268
          • עמותת "גדולים מהחיים" מספר תאגיד 580367795
        • המשיבה תפעל לתיאום בפועל מול הגופים הנתרמים המוצעים.
        • כל גוף נתרם לאחר קבלת חלקן בתרומה, יספק למשיבה אישור על קבלת חלקו בתרומה, אשר יוגש לבית המשפט, והכול בהתאם להוראות הסכם הפשרה.
        • היה מכל סיבה שהיא, לאחר אישור בית המשפט את מתווה החלוקה הנ"ל, לא תתאפשר חלוקת תרומת הצעצועים לאחד מן הגופים המנויים לעיל, אזי הגוף יוחלף בעמותת "ילדים בסיכוי" מספר תאגיד 580109254.
        • במהלך שנה קלנדרית שתחל ממועד אישור ההסדר, המשיבה תעביר על חשבונה, בהתאם למלאי שיהיה קיים אצלה את הצעצועים נשוא התרומה לגופים הנתרמים וזאת עד לשווי תרומת הצעצועים הכוללת.
        • על כל העברה כאמור ימסור הגוף הנתרם למשיבה אישור על מתן תרומה ואישורים אלה יוגשו על ידי מהשיבה לבית המשפט עם הצטברם לשווי תרומת הצעצועים הכוללת. העתק תצהיר מטעם המשיבה מיום 30.6.2021 לעניין תרומת הצעצועים צורף כנספח 1 להסכם הפשרה.

49. עם מתן אישורו של בית המשפט להסכם הפשרה המתוקן, התובעות המייצגות, ב"כ התובעות המייצגות, וחברי קבוצת התובעים מוותרים כלפי המשיבה ו/או מי מטעמה לרבות אך לא רק עובדיה ו/או מנהליה באופן סופי בלתי חוזר ומוחלט, על כל טענה ו/או דרישה ו/או פלוגתא ו/או עילה בקשר עם איזו מעילות התביעה במישרין או בעקיפין לרבות הטענות ו/או העובדות ו/או הדרישות הכלולות בבקשת האישור ו/או התובענה כתוצאה מהמעשים ו/או המחדלים שיוחסו למשיבה במסגרת התובענה או הנובעות מהן והכול בין במישרין ובין בעקיפין.
50. באשר לגובה הגמול ושכר הטרחה, הוסכם כי הצדדים יגישו סיכומים מטעמם, בהתייחס לסוגיית הגמולים המגיעים לתובעות הייצוגיות ובאי כוחן אם בכלל, נוכח המחלוקת שקיימת בין הצדדים לעניין זה, היות ומדובר בעניין הנתון לשיקול דעת בית המשפט וזאת לאחר קבלת עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה.
51. כן נתבקש בית המשפט להימנע ממינוי בודק.
52. ביום 20.2.2022 הגישו המשיבות סיכומים מטעמם לעניין סוגיית הגמול ושכר הטרחה. ביום 21.2.2022 הגישו המבקשות סיכומים מטעמם לעניין סוגיית הגמול ושכר הטרחה.  עם השלמת הגשת הסיכומים מטעם הצדדים הוריתי על קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה להסדר הפשרה המתוקן, זאת מעבר להתנגדות שהוגשה מטעמו ואשר היא מושא החלטת יום 4.12.2021.
53. מעתה ואילך יכונה הסדר הפשרה המתוקן "הסכם הפשרה".

התנגדות היועצת המשפטית לממשלה

54. ביום 11.4.2022 הגישה היועצת המשפטית לממשלה את התנגדותה להסדר הפשרה המתוקן. בפתח ההתנגדות ציינה היועצת המשפטית לממשלה כי הגם שהסכם הפשרה תוקן, חלק מהתנגדויות עליהן הצביע היועץ המשפטי דאז, עדיין עומדות בעינן.
55. היועצת המשפטית לממשלה ציינה את הטעמים אשר עמדו בבסיס ההתנגדות להסדר הפשרה הראשון. הראשון, הסדרה העתידית מנוגדת להוראות חוק הגנת הצרכן ולהוראות תקנות הגנת הצרכן.  השני, החשש שעלה כי ההסדרה העתידית במסגרת הסכם הפשרה הראשון מנוגדת להוראות חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין").  השלישי, לעניין סבירות סוג הפיצוי שנקבע בהסדר הפשרה הראשון, בשים לב לחוזקה של העילה לכאורה בשל ההפרות הנטענות ביחס לחוק הגנת הצרכן.
56. לדעת היועצת המשפטית לממשלה, גם לאחר התיקונים שבוצעו בהסכם הפשרה, ההסדרה העתידית בהסכם הפשרה מנוגדת להוראות חוק הגנת הצרכן ולתקנות הגנת הצרכן. כמו כן לדעת היועצת המשפטית לממשלה אין בהסכם הפשרה כדי לתת מענה לעניין ההתנגדות ביחס לסבירות סוגי הפיצוי שנקבע.  כמו כן יש מקום להורות על שינוי מועדי תשלום הגמול ושכר הטרחה.
57. באשר לטענה כי ההסדרה העתידית מנוגדת להוראות חוק הגנת הצרכן ולהוראות תקנות הגנת הצרכן, ציינה היועצת המשפטית לממשלה כי בית המשפט בהחלטתו מיום 4.12.2021 הורה על תיקון סעיף 3.1 להסכם הפשרה כך שנוספה לו התיבה " ככל שינתן לכך היתר כדין" [ר' נוסח הסעיף המלא סעיף 48.2.1 לפסק הדין].
58. בעוד לדעת היועצת המשפטית לממשלה יש בתיקון סעיף 3.1 להסכם הפשרה כדי לעמוד בהוראות חוק העונשין הרי שעדיין הסכם הפשרה אינו עומד בהוראות סעיף 7א לחוק הגנת הצרכן וכן בתקנות הגנת הצרכן (פרסומות ודרכי שיווק המכוונים לקטינים) התשנ"א-1991 (להלן: "תקנות הגנת הצרכן"). לעניין זה נטען כי לעמדת היועצת המשפטית לממשלה פרסום של הגרלות או של משחקים המאפשרים זכייה בפרסים המיועדים לקטינים, שעה שאין מדובר בהגרלה חד פעמית שאינה למטרה מסחרית הוא אסור.
59. לעניין זה תקנה 3(5) לתקנות הגנת הצרכן קובעת כי: "לא יעשה אדם פרסומת ודרכי שיווק המכוונים לעודד קטינים לכל אחת מאלה...(3) השתתפות בהימורים, במשחקי מזל או הגרלות, למעט הגרלות חד פעמיות שאינן למטרות מסחריות".
60. בחלקה הראשון של התקנה נקבע איסור לערוך פרסום המכוון לעודד קטינים להשתתף בהגרלות. יחד עם זאת, המחוקק לא הסתפק בקביעת איסור כללי וביקש להחריג מקרים בהם כן ניתן לבצע פרסום לקיומה של הגרלה.  לעניין זה קבע המחוקק שני תנאים שבקיומם המצטבר לא יחול איסור הפרסום כאמור.  אחד, היותה של ההגרלה חד פעמית, והשני קיומה של ההגרלה למטרה שאינה מסחרית.
61. מכאן שהמחוקק לא הקל ראש אף אם מדובר בהגרלה שאינה למטרה מסחרית, ואף שם ביקש לאסור את פרסומה ואת שיווקה, למעט אם מדובר בהגרלה חד פעמית. הן הכלל והן החריג מלמדים, כי המחוקק רואה קושי רב בעידוד קטינים להשתתף בהגרלות.  צירופו של החריג לכלל משלים בעניינו את האבחנה מתי מותר לערוך פרסום באשר לקיומה של הגרלה ומתי לא.
62. לטענת היועצת המשפטית לממשלה נראה כי אין חולק כי בעניינו אין המדובר בהגרלה חד פעמית שאינה למטרה מסחרית ולכן היא אינה יכולה לחסות תחת החריג הקבוע בתקנה. כיוון שכך, אין לעוסק רשות לפרסמה, שכן עצם הפרסום שמהותו היא להביא לידיעת הציבור אליו הוא מכוון את קיומו של השירות או המוצא לשם רכישתו, מכוון לעודד קטינים להשתתף בהגרלה.
63. מכאן, שהסכם הפשרה במתכונתו הנוכחית מאפשר למשיבה להשתמש בפרסומים ודרכי שיווק שמטרתם לעודד קטינים להשתתף בהגרלה ובכך סותר את תקנה 5(3) לתקנות הגנת הצרכן. לעניין זה יובהר כי קבלת היתר בהתאם לחוק העונשין ניתנת לעניין קיום ההגרלה ואין בה משום היתר לעריכת פרסום לגבי אותה הגרלה.
64. עוד יובהר כי החלפת המונח "הגרלה" במונח "פרסים" (תיקון שנעשה במסגרת ההסדר המתוקן) אינה מרפא את הקושי האמור, שכן המדובר בחלוקת הפרסים בפועל באמצעות הגרלה ואין משמעות נורמטיבית לשינוי הסמנטי שנעשה בהסדר המתוקן.
65. עוד נטען כי אין בפירוט סיכוי הזכייה בתקנון ובמתן הבהרה היכן ניתן לעיין באותו תקנון בכדי לרפא את הקושי האמור ראשית מן הטעם שעצם פרסום ההגרלה כשלעצמו מעודד קטינים להשתתף בה ושנית מן הטעם שילדים מתקשים להבין את טיבם האמיתי של הגרלות, הימורים והסתברויות. הם מקשרים בין אירועים בשל הסמיכות ביניהם, מתקשים לכמת סיכויים ומתקשרים לחשב באופן אבסטרקטי.  טענה זו נטענה בין היתר על סמך מחקרים שהובאו בהתנגדות הקודמת של היועץ המשפטי לממשלה.
66. עמדת היועצת המשפטית לממשלה היא כי די לו באיסור מפורש הקבוע בסעיף 5(3) לתקנות הגנת הצרכן בכדי להעיד על כך שההסדר אינו עומד בהוראות הדין. עם זאת, ומבלי לגרוע מן האמור ציינה היועצת המשפטית לממשלה כי תוצאות המחקרים שהובאו בהתנגדות היועץ המשפטי לממשלה, מעידות כי עריכת פרסום אודות הגרלה, כנדון בעניינו, מהווה גם הפרה של סעיף 7א לחוק הגנת הצרכן וכן מהווה הפרה של תקנה 5(3) לתקנות הגנת הצרכן.
67. לעניין סוגיית סבירות הפיצוי, ביום 4.12.2021 קבע בית המשפט כי יש להורות על תיקון הסדר הפשרה הראשון כך שהפיצוי המוצע יהיה בחלקו באמצעות צעצועים ובחלקו בתרומה לקרן לחלוקת כספים לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות. בהתאם תוקן הסכם הפשרה כך שסך של 50,000 ₪ מתוך סכום הפיצוי יועבר כתרומה לקרן לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות.
68. לעניין זה טענה היועצת המשפטית לממשלה כי לאחר שעיינה בהחלטת בית המשפט, ושקלה את הדברים, קיימות עדיפות בעניינו בהעברת סכום הפיצוי כולו אם לא רובו לקרן לחלוקת כספים, וזאת בשים לב לחומרת הפרת הדין ולנוכח החשש שתרומת מוצרים לא תקיים את תכלית ההרתעה באופן מיטבי. לדעת היועצת המשפטית לממשלה, יש בהעברת מלוא הפיצוי לקרן לחלוקת כספים להביא לכך שתכליות חוק תובענות ייצוגיות, במיוחד תכלית ההרתעה, יתממשו באופן טוב יותר.
69. באשר לחשיבות קיומה של זיקה בין חברי הקבוצה שנטען להם נזק לבין הפיצוי שינתן במסגרת הסכם הפשרה, לדעת היועצת המשפטית לממשלה המדובר בשיקול חשוב, וראוי ככל הניתן ליצור הלימה כזו, זאת כפי שצוין בהחלטת בית המשפט מיום 4.12.2021. יחד עם זאת, לדעת היועצת המשפטית לממשלה יש להעדיף יצירת הלימה כזו במסגרת העברת הפיצוי לקרן ולא במסגרת של תרומת צעצועים לעמותות וזאת בשל הקשיים שכרוכים בתרומה זו.  לעניין זה הפנתה היועצת המשפטית לממשלה לסעיף 20(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות.
70. עוד צוין כי גם אם בית המשפט לא יקבל את עמדתה ויראה לאשר מתווה לפיו חלק מהפיצוי יועבר כתרומה לעמותות, העברה של חלק מזערי מהפיצוי לקרן לחלוקת כספים (50 אלף ₪ מתוך סכום של 2 מיליון ₪), אינה משקפת את חומרת ההפרה ולכל הפחות יש להגדיל משמעותית את הסכום שיועבר לקרן.
71. עוד טענה היועצת המשפטית לממשלה לעניין מועדי תשלום הגמול ושכר הטרחה. לטענת היועצת המשפטית לממשלה מעיון במנגנון שנקבע בהסכם הפשרה עולה כי אין קשר מספק בין המועדים שבהם ישולמו הסכומים המרכיבים את שכר הטרחה לבין קצב התקדמות יישום ההסדר.  נטען כי על מנת להבטיח את יישום וקיום ההסדר וכן על מנת לתמרץ את באי כוח הקבוצה לפקח על ביצועו, במיוחד לאור אופי הפיצוי המוצע בהסדר כעת, מוצע, כי שכר הטרחה ישולם בהתאם להתקדמות על יישומו של הסדר הפשרה, כך שמחצית מתשלום שכר הטרחה תדחה עד למועד הגשת הודעת עדכון בדבר השלמת ביצוע הפעולות הנדרשות בהתאם להתחייבות בבקשה לאישור הסדר פשרה.
72. המשיבה הגישה את תגובתה להתנגדות היועצת המשפטית לממשלה, במסגרתה נטען כי יש להורות על דחיית טענותיה של היועצת המשפטית לממשלה.
73. באשר לטענות היועצת המשפטית לממשלה לעניין אי עמידה בתקנה 5(3) לתקנות הגנת הצרכן, טענה המשיבה כי השינוי אשר הוכנס בסעיף 3.1 להסדר הפשרה הראשון נעשה בהתאם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה מיום 25.1.2021. ואילו כעת, היועצת המשפטית לממשלה למעשה חוזרת בה מהצעתה שלה ונראה כי למעשה היא מחפשת כל אמתלה לרדוף את המשיבה.
74. עוד צוין כי הטיעון לעניין סעיף 7א לחוק הגנת הצרכן וכן לעניין תקנה 5(3) לתקנות הגנת הצרכן נדון בהחלטת בית המשפט מיום 4.12.2021 במסגרתו נדחתה טענת המדינה. למעשה התנגדות היועצת המשפטית לממשלה כעת מהווה חזרה על אותן טענות שהועלו בעבר, תוך עיבוי מסוים של הנימוקים אולם היא עומדת בסתירה חזיתית להחלטת בית המשפט מיום 4.12.2021.
75. באשר לטענות היועצת המשפטית לממשלה לעניין אופן חלוקת ההטבה, נטען כי התנגדות זו מעלה את השאלה לעניין גדר התערבות היועצת המשפטית לממשלה בהליכי תובענות ייצוגיות. לטענת המשיבה היועצת המשפטית לממשלה חרגה מסמכותה עת היא למעשה ביקשה להחליף את שיקול דעת הצדדים להסדר תוך הצגת עמדה פטרנליסטית כלפי הקבוצה.  לעניין זה טענה המשיבה כי הקבוצה אינה מיוצגת על ידי היועצת המשפטית לממשלה אלא ע"י המבקשות ובאי כוחן שהוא עורך דין ותיק בעל ניסיון רב בתובענות ייצוגיות.
76. לטענת היועצת המשפטית לממשלה יש להעביר את כלל סכום הפיצוי או את רובו לקרן לחלוקת כספים לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות וזאת לאור "חומרת הפרת הדין". אולם היועצת המשפטית לממשלה כלל אינה לוקחת בחשבון את העובדה כי בעניינו לא הוכחה הפרת דין כלשהי ושתי הסדרי הפשרה שהוגשו מבוססים על אי הודאתה של המשיבה בהפרת הדין.  לעניין זה הפנתה המשיבה לסעיף 2.4 להסכם הפשרה.
77. כמו כן היועצת המשפטית לממשלה אינה לוקחת בחשבון את האפשרות שאם תנוהל בקשת האישור עד תום, לא מן הנמנע, כי בית המשפט יקבע כי לא הייתה הפרה של הדין כלל וכלל, או כי המבקשות אינן זכאיות להימנות על חברי הקבוצה.  זוהי למעשה קניית הסיכון עליה הסכימו הצדדים במסגרת הסדר הפשרה ושממנה היועצת המשפטית לממשלה מתעלמת.
78. כמו כן לא הוכח ואף לא נעשה ניסיון להוכיח את סכומי הפיצוי שבתי המשפט נוהגים לפסוק באותם מקרים בהם הייתה מוכחת הפרת דין, אילו אכן הייתה מתקיימת, והייתה מתקבלת תובענה ייצוגית העוסקת בנסיבות דומות לעניינו.
79. עוד נטען כי הניסיון לתקן שוב את הסכם הפשרה מתייחס לסעיף ההטבה לקבוצה שהוא לב ליבו של הסכם הפשרה. לטענת המשיבה עדכון הסכם הפשרה כבר הוביל ל"דקירה" אחת בליבו של הסכם הפשרה.  כפי שעלה מתצהיר המשיבה מיום 29.6.2021 העלות המוערכת של תרומת הצעצועים בשווי של 2,000,000 ₪, במונחי עלות לצרכן, הינה בין 425,000 ל530,000 ₪ במונחי עלות למשיבה, במסגרת תיקון הסכם הפשרה, הסכימה המשיבה, בדוחק רב, להעביר 50,000 ₪ לקרן, תוך הותרת שווי תרומת הצעצועים על סך של 1,950,000 ₪.  ביצוע שינוי זה הוביל דה פקטו להגדה של עלות ההטבה שבה הייתה המשיבה מוכנה לשאת, בסכום מוערך של 37,500 ₪.  לכך יש להוסיף את עלויות פרסום הסכם הפשרה.
80. כעת טוענת היועצת המשפטית לממשלה כי יש לתקן את הסכם הפשרה פעם נוספת כך שכל סכום התרומה או רובו ייתרם לקרן לחלוקת כספים תוך שהיא מתעלמת מההבדל התהומי בין עלות סכום הפשרה למשיבה לעומת שווי ההטבה לצרכן. למעשה מבקשת היועצת המשפטית לממשלה להגדיל את עלות ההטבה שהמשיבה הייתה מוכנה לשאת בה פי 4!!.  המשמעות היא המתתו של הסכם הפשרה.
81. המשיבה ציינה כי היא אינה מוכנה להוסיף שום סכום מעבר לעלות ההטבה שאותה היא הסכימה להעניק במסגרת הסכם הפשרה. עוד ציינה המשיבה כי היא אינה מסכימה להעביר את סכום ההטבה, מעבר לסכום של 50,000 ₪, לקרן גם אם מדובר במונחי עלות ליצרן, וזאת מכיוון שהיא מעוניינת באמצעות תרומת צעצועים לילדים נזקקים ו/או חולים את הערכים החברתיים שהיא דוגלת בהם.  קידום ערכים אלה הוא חלק בלתי נפרד ואינהרנטי מנכונותה להתקשר בהסכם הפשרה.  מה גם שבמסגרת החלטת בית המשפט מיום 4.12.2021 צוין כי על ידי תרומת הצעצועים מתקיימת זיקה בין חברי הקבוצה אשר להם נטען כי נגרם נזק לבין הפיצוי שינתן במסגרת הסדר הפשרה.
82. כן נטען כי במסגרת ההתנגדות היועצת המשפטית לממשלה לא הציגה ולו קצה של הסבר כיצד הקרן לחלוקת כספים יכולה לזהות את קבוצת הנפגעים וליצור הלימה בינה לבין קבוצת המפוצים. עוד טענה המשיבה כי המחשה לחוסר תום ליבה הקיצוני של היועצת המשפטית לממשלה במסגרת התנגדותה היא בכך שנטען כי סכום התרומה לקרן מהווה רק 2.5% מסכום הפיצוי, בעוד שבפועל, בשים לב לעלות היצרן הרי שסכום התרומה לקרן לחלוקת כספים מהווה 10% מסכום הפיצוי.
83. לעניין מועד תשלום הגמול ושכר הטרחה טענה המשיבה כי יש לדחות את טענות היועצת המשפטית לממשלה שכן לפי הסכם הפשרה לב"כ המבקשות אין כל סמכות פיקוח על ביצוע הסכם הפשרה כאשר הדיווחים על יישום הסכם הפשרה יימסרו על ידי הגופים הנתרמים למשיבה, והמשיבה תעביר את הדיווח לבית המשפט.
84. גם אם ב"כ המבקשות יפקח על יישום ההסדר, אין שום סיבה להניח כי הוא לא יבצע את מלאכתו נאמנה, אפילו אלמלא שכר טרחתו היה נדחה עד להשלמת מתן התרומות. קל וחומר אין כל סיבה להניח, כי הגדלת התשלום האחרון מ30% ל-50% היא זו שתוביל את ב"כ המבקשות לפקח טוב יותר על ההסדר.  אומנם הצדדים לא הסכימו על שיעור חלוקת הגמול ושכר הטרחה אך הם הסכימו על אופן חלוקת התשלום והמשיבה עומדת על כך כי כל ההסכמות אליהן הגיע עם המבקשת לאחר משא מתן ממושך ויסודי יכובדו ככתבם וכלשונם.
85. המבקשות הגישו את תגובתם להתנגדות היועצת המשפטית לממשלה, במסגרתה טענו כי יש לדחות את ההתנגדות. באשר לטענה לעניין פרסום שלא כדין של הגרלות לקטינים, טענו המבקשות כי במסגרת הסכם הפשרה התחייבה המשיבה כי כל פרסום אשר ישלח על ידה, בגבולות מדינת ישראל, אשר עניינו אפשרות זכייה בהגרלה, יהיה בכפוף לקבלת היתר הדין.  מכאן שאם המשיבה תבקש לערוך בעתיד הגרלה לחברי הקבוצה ולפרסמה יהיה עליה לקבל היתר כדין.  אם ינתן היתר כדין, קרי ההגרלה עומדת בתנאי הדין ולכן ברור גם שפרסום ההגרלה הוא בהתאם לדין.  באם לא יינתן היתר הרי שלא תיערך הגרלה והיא אף לא תפורסם.
86. לכך יש להוסיף את העובדה כי המשיבה אף התחייבה במסגרת הסכם הפשרה, כי כל פרסום שיעשה על ידה, בין אם בהקשר להגרלות ובין אם בכלל, יישלח רק לאותם נמענים אשר נתנו את הסכמתם לקבלת דברי פרסומת כאמור. מכאן שגם אין חשש מפני הפרת חוק התקשורת על ידי המשיבה.
87. יש גם לדחות את טענות היועצת המשפטית לממשלה לעניין אופן הפיצוי, וזאת לעניין התרומה בסך 50,000 לקרן לחלוקת כספים לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות. בעקבות ההחלטה מיום 4.12.2021 הצדדים ניהלו מספר שיחות, ולאחר דין ודברים הוסכם על סכום התרומה לקרן.  הצדדים פעלו בהתאם להחלטת יום 4.12.2021 והיועצת המשפטית לממשלה לא בחרה להגיש עליה בקשת רשות ערעור, לכן התנגדותה כעת היא למעשה ניסיון לערער על החלטה חלוטה.  עוד צוין כי היועצת המשפטית לממשלה חזרה בה מעמדתה לפיה יש לבחון את סכום הפיצוי לפי העלות למשיבה ובכך קיימת למעשה תמימות דעים כי את שווי ההטבה יש לבחון כמקובל ובהתאם להלכה הפסוקה על פי עלות ההטבה לצרכן.
88. כמו כן יש לדחות את הטענות לעניין מועדי תשלום הגמול ושכר הטרחה. לעניין זה נטען כי הותרת 30% מהגמולים לאחר השלמת מתן ההטבה היא פרקטיקה מקובלת שאושרה באינספור הסכמי פשרה.

דיון והכרעה