עמ (ת"א) 55858-12-15 יעקב הראל נ' פקיד שומה גוש דן

שתי סוגיות שנויות במחלוקת בין הצדדים והן ניצבות להכרעה בערעורים המאוחדים שבכותרת.  האחת, התרת זיכוי מיסי חוץ ששולמו על הכנסות שהופקו בארצות הברית כנגד המס החל בישראל (מערערים 1 ו-2). השנייה, התרת הוצאת פחת בגין הכנסות מהשכרת דירות מגורים בארצות הברית (מערערים 1 ו- 3). אדון בהן לפי סדרן.

סוגית הזיכוי בגין המס ששולם בארצות הברית

רקע עובדתי

הצדדים הגישו רשימה מוסכמת של עובדות ופלוגתאות ממנה עולה הרקע העובדתי הבא:

1. מר יעקב הראל (להלן המערער) מחזיק ב- 100% ממניותיה של חברת יונו סימול בע"מ שהתאגדה ביום 11.11.2012 (להלן יונו סימול).
2. יונו סימול הינה חברה משפחתית והמערער הוא "הנישום" כמשמעותו בסעיף 64א(א) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן פקודת מס הכנסה).

(מטעמי נוחות, ייקראו להלן יונו סימול והמערער  - "המערער").

3. יונו סימול מחזיקה בשיעור 67% בתאגיד ISOA LLC (להלן התאגיד הזר ו/או LLC) שהתאגד ופועל בארצות הברית. התאגיד עוסק במכירת ביטוחים רפואיים לסטודנטים זרים בארצות הברית. לתאגיד עובדים ומשרדים בארצות הברית.

השליטה והניהול בעסקי התאגיד מצויה בארצות הברית.

4. הכנסותיו של התאגיד יוחסו, לפי כללי הדין בארצות הברית, לבעלי הזכויות בו.

בשנות המס שבערעור התאגיד לא שילם מס פדרלי או מדינתי בגין הכנסותיו, אך שילם מס של העיר ניו יורק.

5. בשנות המס 2012 ו- 2013 חילק התאגיד כספים ליונו סימול בסכומים של 6,599,600 ש"ח ו- 9,171,275 ש"ח, בהתאמה, בגינם ניכה התאגיד מס במקור בהתאם לחלקה של יונו סימול. לשנת 2012 נוכה סכום של 1,461,308 ש"ח ולשנת 2013 נוכה סכום של 2,198,090 ש"ח (הניכוי נעשה בדולרים ארה"ב). סכומים אלו שולמו לרשויות המס בארצות הברית.
6. בדוחות שהגיש המערער בישראל לשנות המס 2012 ו- 2013 הוא דיווח על "הכנסת דיבידנד" שיוחסה לו כנישום ביונו סימול (חברה משפחתית).

המערער דרש זיכוי בגין המס שנוכה במקור בארצות הברית, כאמור לעיל, כנגד המס החל בישראל על הכנסת הדיבידנד.

גדר המחלוקת

7. הצדדים חלוקים בשאלה, האם זכאי המערער לזיכוי בסכום המס ששולם בארצות הברית כנגד המס החל בישראל על הכנסת יונו סימול המיוחסת אליו?

עמדת המערער

8. יש לסווג את הכנסת המערער כהכנסה מדיבידנד. כך עולה הן מהדין בישראל והן מהדין בארצות הברית (סעיף 1446(d)(2) לקוד המיסים האמריקאי).
9. יש לאפשר למערער זיכוי של המס, שהוא נשא בו בפועל בארצות הברית בגין הכנסת דיבידנד, כנגד המס בו הוא חייב בישראל.
10. לא ניתן לחייב במס בישראל את הכנסתו העסקית של התאגיד הזר משום שהכנסה זו הופקה מחוץ לישראל על ידי תושב חוץ ולא ניתן למסות הכנסה זו בישראל באמצעות ייחוסה למערער.
11. לגישת המשיב, לפיה אין לזכות מיסי חוץ בגין הכנסת דיבידנד החייבת מס בישראל במקרה בו לא שולם מס חברות במדינת המושב, לאור מנגנון המיסוי הדו שלבי, אין על מה לסמוך. המשיב מתעלם מכך שאותו מס חברות ממילא לא היה משולם לישראל ומכך ששיעור המס בישראל רק עלה בעקבות אי תשלום מס חברות בחו"ל.
12. מטרתו המוצהרת של חוזר מס הכנסה 5/2004, עליו מסתמך המשיב, הייתה להקל על נישומים ולא להחמיר את מצבם. ממילא עמדת המשיב בחוזר אינה מחייבת את בית המשפט.
13. גישת המשיב יוצרת אפליה בין תושבי ישראל, המפיקים הכנסות מחוץ לישראל באמצעות LLC, רק בגלל האופן בו מוסה ה- LLC לפי הדין הזר.
14. המשיב אינו יכול להסתמך על הדין הזר בבואו לקבוע את חבות המס בישראל. מדיניות מיסים המסתמכת על שיטת מיסוי זרה, בנסיבות שאינן גורעות מגביית המס בישראל, הינה בלתי ראויה וחוקיותה מוטלת בספק.