כאמור, נאשם 3 מכר לאחר ההנפקה במהלך התקופה הרלוונטית סדר גודל של 9 מיליון ערך נקוב מניית מנופים (ראה עדות מומחה המאשימה). נתון זה לא היה בידיעת נאשם 2, כל עיקר. נאשם 3 שיקר לאורך כל הדרך לנאשם 2 בתיאור מהלכיו בשוק. לציין עוד, בשיחה 3746 מיום 29.11.10 ציין נאשם 3 בפני נאשם 2 כי הינו מחזיק כ-14 מיליון ערך נקוב בעת שברשותו היו כ-3 מיליון ערך נקוב מניית מנופים בלבד.
- התובעים המלומדים ציינו בסיכומיהם כי ללא הזרמת הוראות מכירה נוגדות, הוראות הקנייה של נאשם 2, שבוצעו בשערים גבוהים, לא היו נקשרות לעסקאות, ומטרת התוכנית העבריינית לא הייתה מושגת.
לא ניתן לקבל עמדה זו.
כוונתו של נאשם 3 הייתה שונה. לולא הוראות המכירה המשמעותיות של נאשם 3, יכול והוראות הקנייה של נאשם 2 היו פוגשות בהוראות מכירה בשערים יותר גבוהים.
- התובעים המלומדים ציינו בסיכומיהם כי נאשם 3 היה שותף לקשר הראשוני לביצוע התוכנית. משכך, בהסתלקותו מהתוכנית, או אי מילוי חלקו בקשר, ללא שמנע ביצוע העבירה – אין כדי למלטו מאחריות לעבירת הקשר.
--- סוף עמוד 148 ---
עקת טיעון זה, כי לא הוכח במשפט כי נאשם 3 היה שותף לקשר הפלילי מתחילת הדרך או בהמשכה. אדרבא, מעשיו של נאשם 3 מלמדים כי כוונתו הייתה לזכות ברווחים על בסיס המידע שהונח בפניו, מידע שניתן לו על-ידי נאשם 2, שראה בנאשם 3 חלק מהתוכנית המרמתית. כוונתו של נאשם 3 הייתה שונה, מטרתו הייתה לזכות ברווחים כספיים על בסיס המידע שנפתח בפניו, משנחזה בעיני נאשם 2 להיות שותף לקשר. נאשם 3 פעל לטובת מימוש מטרתו האישית בדרך של ביצוע מכירות משמעותיות, שהיה בהן כדי לפגוע במטרת הקשר הפלילי.
העסקאות המתואמות:
- התובעים המלומדים, עו"ד אמיר טבנקין ועו"ד אלה בנישתי בלפר, סבורים כי העסקאות המתואמות בתאריכים 25.11.10 ו-29.11.10, כמו גם עסקת הג'מבו מיום 28.11.10 (העסקאות פורטו לעיל בפרק הדן בראיות התומכות), מעגנים לא רק אחריותו של נאשם 2 למיוחס לו על-ידי המאשימה, אלא גם את אחריותו של נאשם 3.
המאשימה מתבססת בטיעוניה על ההלכה שיצאה מלפני בית-משפט העליון כי תיאום הוראות במסחר היא פעולה המוחזקת בדין כפעולה תרמיתית, והנטל על מבצעי העסקאות להראות כי העסקאות בוצעו בתום לב ומתוך שיקול כלכלי. אשר כך, עמדת המאשימה היא: "שפעילותו של נאשם 3, בנסיבותיה, נכנסת לגדר הרכיב של 'דרכי תרמית' בעבירת ההשפעה בתרמית. עובדות אלה מקרינות גם על הפסול המוסרי במעשיו של נאשם 3, שכן נלמד מהן על נכונותו שלו לפעול במסחר באופן תרמיתי, היוצר מצג כוזב בפני ציבור המשקיעים. נכונותו של נאשם 3 לבצע מה שמצידו יכול להיחשב כעסקאות מתואמות מול נאשם 2, מצביעה על פסול מוסרי חמור, שכן היא מלמדת שנאשם 3 סטה מחלוקת התפקידים המקורית על-מנת לייצר לעצמו רווח, תוך אדישות לכך שפעילותו תשפיע על שער המניה באופן תרמיתי" (סיכומי המאשימה, סע' 224-223, עמ' 74-73).
- נאשם 3 גרס אחרת:
בעניין שיחה 2693 מיום 25.11.10 ציין נאשם 3 כי למרות הנחיית נאשם 2 הוא פעל על-פי דרכו: "מכרתי עד 2.5 כל הדרך, ולא הקשבתי לו, כרגיל, וכשהוא אמר לי לשים בעד אחד, אני הייתי כל הבוקר מפוזר, הם לא מסתכלים על זה, הם לא רואים מתי שידרתי, יש שאילתות... יש פקודות שאני בדו"ח הציטוטים יכול להראות, שאני משדר ב-10:00 בבוקר והן נקלטות בשעה 15:00 והם מתייחסים לזה כאילו שמתי את הפקודה בשלוש" (עמ' 1299 שו' 32-25). וכן: "אני במהלך כל היום הזה משעה 10:00 מוכר מניות, אני מופיע בהוראות עם לימיטים, גם בשעה שהתובעת אומרת לי, איתן שהוא מציע לי למכור אני אולי מצרף פקודה, באותו יום יש מאה פקודות מכירה. אני מתחיל למכור מ-99, אני מוכר בכל הלימיטים עד 102.9, שאיתן אומר לי עד 101 וכאלה דברים, אני לא משנה לימיטים,כשהוא אומר לי אני אבוא תשים לי ב-101, יכולתי לשים הכל ב-101, אני לא יודע אם זה נכון, אני משאיר את אותם לימיטים" (עמ' 1300 שו' 28-23).