גם אם בתחומים מסוימים של מוזיקה קיימת תחליפיות כלשהי בין יצירות שונות, מוסיפה וטוענת הפדרציה, תחליפיות כזאת אינה קיימת בשוק ההשמעות הפומביות, שבו המשמיע הפומבי מחויב, מטבע הדברים, לגיוון ולהשמעת כל מוזיקה הנדרשת על-ידי הציבור. בשוק זה, לפיכך, יצירות שונות הן מוצרים משלימים ולא מוצרים תחליפיים זה לזה.
- יש לדחות טענה זו, כבר מן הטעם, שאין בה מענה לסעיף 2(ב) לחוק. שכן סעיף זה אינו מחייב הוכחת קיומה של פגיעה בתחרות, והסדרים שכבילותיהם נופלות בגדרו, חזקה חלוטה שהם הסדרים כובלים (ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נב(3) 145; דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ ואח', פ"ד נו(1) 56, 95-97).
- יש לדחות את הטענה גם בהתייחס לסעיף 2(א) לחוק. מקובל עלינו אמנם שיצירות מוזיקליות מסוימות אינן תחליפיות זו לזו, במובן זה, שהן עשויות להיות כה נבדלות האחת מרעותה, עד שאין מתקיימת ביניהם, מבחינת קהל המאזינים, תחליפיות ממשית. כך למשל, "סונטה ליל ירח" של בטהובן, אינה תחליפית, מבחינת הצרכן, לשיר "ירושלים של זהב". או, כדבריו של Sullivan, המצוטטים על-ידי באת-כוח המבקשות בסיכומיה, הסרט "חלף עם הרוח" אינו תחליפי לסרט "Getting Gertie's Gareter" (Sullivan, Handbook of The Law of Antitrust, p. 459).
גם המלומד Hovenkamp מציין בהקשר זה בספרו Federal Antitrust Policy (2ed. 1999) כי:
"The BMI case may be regarded as sui generic. The product that the defendants sold and the nature of their property rights in it were different than the commodities involved in most cartel cases. It is also unclear that BMI involved price fixing by 'competitors'. To say that the thousands of owners of performance rights were competitors implies that 'Heartbreak Hotel' and the 'Moonlight Sonata' are fungible, which means that radio listeners are indifferent to whether they hear one or the other. If 'Heartbreak Hotel' and the 'Moonlight Sonata' each occupies its own relevant market, then the owner of the exclusive right to perform one of them is a monopolist. Perhaps the blanket licensing arrangement should more accurately be characterized as an association of monopolists than an agreement among competitors" (p.211).
- מקובל עלינו שיצירות מסוימות אינן תחליפיות זו לזו. ייתכן, כפי שמציע המלומד Hovenkamp, שליצירות מסוימות אף ניתן להתייחס כאל שוק מוצר נפרד ולבעלי הזכויות בהן כאל בעלי מונופולין באותם שווקים, שאז, להסכמים בין אותם בעלי זכויות יש להתייחס כאל הסכמים בין בעלי מונופולין ולא כהסכמים בין מתחרים.
--- סוף עמוד 14 ---
- אולם, דברים אלה יפים לגבי יצירות מסוימות ולגבי משתמשים מסוימים. איננו סבורים שניתן להניח, באופן גורף, שכל היצירות המוזיקליות אינן תחליפיות לגבי כלל המשתמשים. במיוחד לא ניתן לקבל את טענת העדר התחליפיות כאשר מדובר בהתחרות בין רפרטוארים שלמים המשווקים על-ידי חברות התקליטים.
תחליפיות בין היצירות המשווקות על-ידי חברות התקליטים החברות בפדרציה עשויה להתקיים במקרים רבים.