פטור לפי סעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים
--- סוף עמוד 16 ---
- הפדרציה טוענת, לחלופין, לתחולתו בענייננו של סעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים אשר קובע:
"3. הסדרים שאינם הסדרים כובלים
על אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים.
(1) ...
(2) הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה -
א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו;
ב. אם נכס כאמור טעון רישום על-פי דין - שהוא נרשם".
- עניינו של סעיף זה בהסדר בין בעל זכות שימוש בקניין רוחני ובין מקבל זכות השימוש. דהיינו, מדובר בהסכם אנכי, שכל כבילותיו נוגעים לזכות השימוש בזכות המבצעים (ראה: ד' לוינסון-זמיר "שיקולים כלכליים בהגנה על המצאות" משפטים יט' (תשמ"ט) 180-181). זה אינו המקרה שלפנינו, שבו מדובר בהסכם אופקי בין בעלי זכויות הקניין הרוחני עצמם, לגבי הדרך בה יפעלו לשם שיווק זכויותיהם. מטרתו של הפטור לאפשר לבעל קניין רוחני לנצל את היתרונות שמקנים לו דיני הקניין הרוחני (עידוד הפיתוח והיצירה), ולמנוע מאחרים שימוש בקניין רוחני השייך לו. בכך, אין כדי להכשיר הסדר אופקי בין בעלי הזכויות עצמם (ראה: ד' גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים, ומונופולין" מתוך פרידמן וכהן חוזים (כרך ג' - תשס"ד) בעמ' 375). זאת ועוד, ההסכם בין חברות התקליטים ובין הפדרציה אינו נוגע לזכויות השימוש בזכויות המבצעים, שכן הפדרציה אינה עוסקת בהשמעה פומבית של רשומות הקול המוגנות, אלא עוסקת במתן הרשאות שימוש למשתמשים שונים.
מכאן שההסדר שלפנינו אינו חוסה בצלו של הפטור הקבוע בסעיף 3(2) לחוק.
משפט משווה
- המבקשות תומכות טענתן שאין מדובר בהסדר כובל, בכך שהמשפט האמריקאי הכשיר הסדרים אלה וקבע שהם אינם נוגדים את ה – Sherman Act.
- פסק הדין המנחה בסוגייה זו במשפט האמריקאי הוא פסק הדין של בית המשפט העליון האמריקאי בפרשת BMI הנזכרת לעיל. באותה פרשה נדונה תביעה שהגישה רשת הטלוויזיה CBS נגד הארגונים האמריקאיים לניהול משותף של זכויות יוצרים, ACSAP ו- BMI, בגין הפרת דיני ההגבלים העסקיים. התביעה בוססה על הטענה, כי רישיון השמיכה (blanket license) שניתן על-ידי ארגונים אלה, כדוגמת הרישיון שניתן על-ידי המבקשות שלפנינו, מהווה הסדר כובל של תיאום מחירים אשר אסור על-פי הדין האמריקאי per-se. בית המשפט העליון של ארה"ב דחה את הטענה כי מדובר בהסדר אסור per-se, וקבע שיש לבחון את ההסדר על-פי כלל ההיגיון (rule of reason). לצורך כך החזיר בית המשפט העליון את הדיון לערכאת הערעור כדי לבדוק את השאלה האם ההסדר עומד בכללי ההיגיון rule of reason)).
--- סוף עמוד 17 ---
- אולם, בפניה למשפט האמריקני, יש להביא בחשבון את השוני בין דיני ההגבלים העסקיים בישראל ובין אלו שבארה"ב. בשונה מהדין הישראלי, בו קיים מנגנון לאישור הסדרים כובלים תוך קביעת תנאים ומגבלות שנועדו לרכך את הפגיעה בתחרות (בין באמצעות אישור בית-הדין, ובין באמצעות מתן פטור על-ידי הממונה), בדין האמריקני לא קיים מנגנון דומה, וכל הסדר הפוגע בתחרות, כמוגדר ב- Sherman Act, הוא הסדר בלתי חוקי. על רקע זה, פותחה בארה"ב האבחנה בין כבילות אסורות כשלעצמן (per se illegal), לבין כבילות שניתן להפעיל לגביהן את כללי ההגיון (rule of reason), ובדרך זו להוציא מתחולת האיסור הסדרים שהיתרונות הכרוכים בהם אינם מצדיקים, חרף פגיעתם בתחרות, את ביטולם. על רקע שוני זה בין הדין הישראלי לבין המשפט האמריקאי, הסביר כב' השופט מ. חשין בפסק דינו בדיון הנוסף בעניין טבעול:
"אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין ולידע כי עצם קוימו של מנגנון הכשרה מביא, על דרך ההילוך לאחור, להגדרה שונה של הסדר כובל. פירוש: משפט ישראלי יכול להתיר לעצמו להגדיר הסדר כובל ברחבות יתר, על יסוד הנחה שניתן יהיה להכשיר את הבלתי כשר".