העדר בלעדיות
- יתרון נוסף בהסדר שלפנינו מתבטא בכך שהוא מאפשר לחברות התקליטים למכור רישיונות השמעה מתוך הרפרטואר שלהן, שלא באמצעות הפדרציה, ללא כל הגבלה.
- בעקרון, האיסור על בלעדיות ושמירת האפשרות להנפקת רישיונות חלקיים על-ידי כל חברת תקליטים בנפרד, עשויה להפחית מהחשש לתיאום מחיר קרטליסטי על-ידי בעלי הזכויות. שכן העלאת מחיר בלתי סבירה עשויה להביא את המשתמשים להעדיף לרכוש את זכויות ההשמעה ישירות מבעלי הזכויות, ולא במסגרת הארגון המשותף. בכך עשויה להיווצר תחרות בין הפדרציה לבין חבריה. כך מציין פרופ' לנדס במאמרו הנזכר לעיל:
"Our conclusion that ASCAP expands output is reinforced by the nonexclusivity of the rights acquired by ASCAP. Nonexclusivity means that ASCAP competes against its own members who have the option to license their compositions directly to a user of music."
--- סוף עמוד 23 ---
- עם זאת, בפועל נראה שמכירת רשיונות השמעה מוגבלים על-ידי כל חברת תקליטים שלא באמצעות הפדרציה איננה שכיחה. הדוגמא היחידה שהובאה לפנינו בעניין זה היא הדוגמא של חברת "פלאפון", שקיבלה רשיון השמעה מחברת "הד-ארצי" המתיר לה להשתמש ברפרטואר של חברה זו בלבד.
במצב דברים זה, נראה שהאיסור על הבלעדיות בסוג זה של הסדרים אינו ממלא תפקיד משמעותי בריסון כוח השוק של הפדרציה. כפי שמסביר Hovenkamp, נראה שתופעה זו משקפת את היתרונות הרבים למשתמש הכרוכים ברישיון הגורף:
"The Broadcast Music case very likely involved the unusual situation in which nonventure sales did not act as an effective brake on venture sales, but only because the venture itself created such a significant cost advantage" (Antitrust Law, Vol. XIII, p. 40).
חסרונות ההסדר הכובל
- הטענות העיקריות שהועלו בספרות ובפסיקה בדבר הנזקים הכרוכים בהסדר הניהול המשותף של זכויות יוצרים, התמקדו ברכישת כוח שוק שניתן לנצלו לרעה; קשירה, הכרוכה בכפיית המשתמש לרכוש זכויות שימוש ביצירות רבות שהוא אינו זקוק להן; ובעיקר - תיאום מחירים.
רכישת כוח שוק
- אין חולק על כך שהפדרציה הישראלית הנה בעלת מונופולין בשוק השיווק של רישיונות השמעה ושידור של רשומות קול. הפדרציה הישראלית אף מסכימה שהממונה יכריז עליה כבעלת מונופולין.
- חרף האמור, הפדרציה הישראלית טוענת שאין בידה כוח שוק, ומבחינה מעשית, היא אף נמצאת "תדיר בעמדת מיקוח חלשה ביותר ואין לה למעשה, שום "כוח שוק עודף על יחידיה" (עמ' 20 לסיכומי הפדרציה הישראלית). הטעם לדבר נעוץ, לפי הטענה, בכך שהמוצר על כל שימושיו נמצא בידי המשתמש – המשמיע הפומבי אשר רכש את המוצר בכסף מלא וכדי למנוע עשיית שימוש לא מורשה ביצירה על הפדרציה להיזקק לבית המשפט.
- ההליך שלפנינו הנו הליך של אישור הסדר כובל, ולא של ערר על הכרזת מונופולין או על מתן הוראות לבעל מונופולין. עם זאת, בבחינת טובת הציבור כשיקול לאישור ההסדר, יש להביא בחשבון את העובדה שההסדר שלפנינו, ככל שמדובר בפדרציה הישראלית, כרוך ביצירת מונופולין.
- רכישת מעמוד מונופוליסטי אמנם אינה אסורה בדין הישראלי. עם זאת, עצם קיומו של מונופולין מקים חשש לפגיעה בתחרות תוך ניצול לרעה של מעמדו של בעל המונופולין בשוק (ראה: ערר (י-ם) 7/95 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, דינים-מחוזי, לב(1), 66).
- קיומו של מונופולין בדין הישראלי נגזר מנתח שוק שבידי בעל המונופולין והוא אינו מחייב קיומו של כוח שוק (ראה: פסק הדין בעניין בזק לעיל). במקרה שלפניו מקובלת עלינו טענתו של הממונה, שהיקף הרפרטואר שבו מחזיקה הפדרציה הישראלית, העובדה שהשימוש ברפרטואר זה חיוני עבור עסקים רבים, ושיטת השיווק בה היא נוקטת, של 'הכל או לא כלום', מקנה לפדרציה הישראלית כוח שוק מסוים. מסקנה
--- סוף עמוד 24 ---