קשירה או מעין קשירה, לרכוש מוצרים (זכויות השמעה של יצירות מסוימות) להם המשתמש כלל אינו זקוק.
- השופט Stevens בפסק דין המיעוט שנתן בפרשתBMI , סבר שפעמים, הגברת התפוקה הכרוכה בהסדר זה נכפית על המשתמש, שלא בהכרח מעוניין במלוא הרפרטואר שמעמיד לרשותו רישיון השמיכה:
"The blanket all-or-nothing license is patently discriminatory. The user purchases full access to ASCAP's entire repertoire, even though his needs could be satisfied by a far more limited selection" (p. 31).
- על-פי חוק ההגבלים העסקיים, "קשירה" מקימה חזקה בדבר ניצול לרעה של מעמדו בשוק של בעל מונופולין. סעיף 29א(ב) לחוק קובע:
"ראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מהמקרים האלה:
...
התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר המקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות".
יסודות הקשירה על-פי סעיף זה הן: קיומו של בעל מונופולין; התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין; בתנאים (בהם מותנית ההתקשרות) שמטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות. (ראה פסק הדין החלקי בעניין ידיעות אחרונות (ה"ע 2/96 הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות בע"מ ואח' (פס"מ תשנ"ט (2) 529, 591-5922)).
- במקרה שלפנינו אין חולק (לגבי הפדרציה הישראלית) על קיומו של היסוד הראשון בעילת הקשירה – בעל מונופולין.
- יסוד הכרחי נוסף בעילת ה"קשירה", הוא קיומם של שני מוצרים, המוצר הקושר – הוא המוצר שבמונופולין והמוצר הנקשר (פסק הדין החלקי בעניין ידיעות אחרונות לעיל).
תנאי זה אינו מתקיים במקרה שלפנינו. שכן רישיון השמיכה, שהוא המוצר שבמונופולין, הנו, כפי שנאמר לעיל, מוצר נפרד ושונה מהמוצרים שמספקות חברות התקליטים והוא כבר מכיל בתוכו את זכויות ההשמעה לגבי כלל היצירות של הורי המיזם המשותף. הפדרציה הישראלית מספקת ללקוחותיה רישיון זה ואותו בלבד, והיא אינה מתנה את הספקתו ברכישת מוצרים נוספים. הקשירה נשללת גם לאור העדר בלעדיות, מה שמאפשר למשתמשים לרכוש רישיונות חלקיים מכל אחת מחברות התקליטים בנפרד.
--- סוף עמוד 26 ---
- נראה שבמקרה שלפנינו אין מתקיימת גם "התנייה", ("התניית ההתקשרות בדבר הנכס שבמונופולין"). שכן לארגון הניהול המשותף אין בלעדיות בשיווק היצירות, וניתן, לרכוש את זכויות ההשמעה ישירות מבעל הזכויות:
"Products A and B are not tied together when buyers choose the bundle from a defendate who also offers the products separately. This conclusion would be overcome when a particular plaintiff can persuade the tribunal that the offer to sell separately was insincere - as when a defendate declined for ceased to deal with anyone who asked for A alone" (Areeda, Hovenkamp & Elhauge X Antitrust Law (Little, Brown and Company - 1996) at pp. 316-317).
- מובן, שהאופציה של רכישה נפרדת חייבת להיות אופציה אמיתית, גם אם בשל העלויות היתירות הכרוכות בה, מחירה גבוה יותר. לדעת השופט Stevens בפסק-דין BMI, לפחות לגבי צרכנים גדולים, כמו CBS, מדובר באופציה ריאלית שניתן לממשה על-ידי פיתוח מנגנון שיאפשר לה לרכוש את הזכויות שהיא חפצה לשדר בלבד (פסק-דין BMI בעמ' 35-36). במשפט האמריקאי בתי המשפט אכן בודקים האם ניתן, באמצעים סבירים, לרכוש יצירות שלא בדרך של רישיון השמיכה (IP and Antitrust. ch. 22 p 7).
במקרה זה, אין לפנינו אינדיקציה המצביעה על כך שחברות התקליטים לא יכבדו את הסכמתן לביטול הבלעדיות ויסרבו, או יעמידו קשיים, על דרכו של משתמש שיבקש לרכוש רפרטואר מוגבל שלא באמצעות הפדרציה.
- גם בהעדר בלעדיות וגם אם חברות התקליטים מסכימות למכור זכויות שימוש שלא באמצעות רישיון השמיכה, יכול שתקים "התנייה" היוצרת "קשירה" מכוח קיומה של "כפייה כלכלית". התנייה כזאת יכול שתקום על-ידי יצירת תמריץ כלכלי על-ידי בעל המונופול לרכוש חבילת מוצרים חלף רכישה נפרדת של מרכיביה (ראה: פסק הדין החלקי בעניין ידיעות אחרונות). אולם, מבחן הכפייה הכלכלית לא אומץ באותו פסק דין בצורתו הקיצונית, והוא אינו מתקיים רק משום שניתן לרכוש את החבילה במחיר זול ממחיר רכיביה כשהם נמכרים בנפרד. שימוש בתמריצים כלכליים המוזילים את החבילה עקב ניצול יתרונות גודל, הפחתת עלויות ייצור והגדלת רווחת הצרכן, הנם אמצעי תחרותיים לגיטימיים שאינם עולים כדי התנייה היוצרת קשירה (שם, בעמ' 597-599).
- במקרה שלפנינו, לא ידוע בשלב זה כיצד יתמחרו חברות התקליטים רכישות נפרדות. מכל מקום, ככל שהמחיר הזול יותר של רכישת רישיון השמיכה (ה"חבילה") ישקף חיסכון הנובע מצורה זו של התקשרות, יהא בכך כדי לשלול "התנייה" המקימה קשירה אסורה (CBS v. ASCAP 620 F. 2d 930 (2nd. Cir. 1980) at pp. 936-938; IP and Antitrust ch. 22 pp. 5-7).
- גם בהעדר "קשירה" כמשמעותה בחוק ההגבלים העסקיים, יכול שתעלה השאלה האם ראוי להתנות את אישור ההסדר הכובל בחיוב הפדרציה למכור רישיונות מצומצמים יותר. זאת כדי למנוע, כפי שסבר השופטStevens בפרשתBMI , הגברה מלאכותית של תפוקה באמצעות כפיית משתמשים שאינם מעוניינים בכך לרכוש זכויות השמעה במלוא הרפרטואר שמעמיד לרשותם רישיון השמיכה.
--- סוף עמוד 27 ---
- בקשה כזאת נדחתה בפסק הדין בעניין BMI, Inc. v. Moor-Law, Inc (527 F. Supp. 758 (D. Del 1981). באותו מקרה נטען כי סגנון המוזיקה המושמע בעסקו של התובע הוא מוזיקת קאונטרי והוא אינו נזקק לכל זכויות ההשמעה אשר נכללות ברישיון השמיכה. על כן ביקש התובע להנפיק לו רישיון חלקי אשר יכלול את הרפרטואר שבידי תאגיד הניהול הנוגע לז'אנר זה בלבד. ביהמ"ש דחה את הטענה בציינו, כי מרגע הוצאת רישיון כדוגמת הרישיון המבוקש, העלות, מבחינתו של נותן הרישיון, של הוספת שירים לרפרטואר היא אפסית. יתר על כן, רישיון גורף אינו כולל עלויות אכיפה, שכן הוא כולל את מלוא הרפרטואר. לעומת זאת, במקרה של "רישיון חלקי" קיימת אפשרות שהמשתמש יחרוג מתנאי הרישיון וישמיע יצירות שאינן נכללות ברפרטואר הרישיון. רישיון חלקי מייקר אפוא את עלויות תאגיד הניהול בשל תוספת עלויות הכרוכות בפיקוח ובאכיפה, אשר נחסכות כאמור ברישיון שמיכה. (וראה גם: (IP and Antitrust § 22.3b2, § 22.5c §22.5f)
- בהתחשב בעלויות הכרוכות בהספקת רישיונות חלקיים, שהנפקתם עשויה להיות, יקרה מהנפקת הרישיון המלא ובכך שהגדלת היקף זכויות השימוש הניתנות ברישיונות חלקיים אינו כרוכה בעלויות נוספות, נראה שככלל, ובכפוף לאמור בהמשך בעניין רישיונות השמעה לבתי מלון, אין הצדקה לחייב את הפדרציה, כתנאי לאישור ההסדר, לספק רישיונות חלקיים.