אמת המידה המקימה אפליית מחירים בהקשר שלפנינו, הנה זו הנוגעת לחשיבותה של השמעת המוזיקה עבור עסקו של המשתמש.
- הפדרציה אינה מכחישה כי קיימת אפליית מחירים מסוימת במחירון. אולם, לטענתה, מאפיין זה של המחירון, המושתת על חשיבות המוזיקה לעסקו של המשתמש, מביא בסופו של דבר להגדלת כמות הרישיונות המסופקים לציבור ולהקצאה יעילה יותר של רישיונות ההשמעה. העובדה כי המחיר עומד בפרופורציה לערך השמעת המוזיקה עבור העסק, מאפשרת גם לעסקים אשר ערך ההשמעה עבורם פחות לקבל רישיון השמעה ולבצע השמעות פומביות במחיר נמוך המשקף את ערך ההשמעה עבורם.
- אפליית מחירים מתקיימת במקום שבו המוצר נמכר במחירים שונים שאינם נובעים מפערים בעלויות. התייחסו לכך המלומדים Scherer ו – Ross:
"No simple, all-inclusive definition of price discrimination is possible. Succinctly, price discrimination is the sale (or purchase) of different units of a good or service at price differentials not directly corresponding to differences in supply cost" (F.M. Scherer & D. Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance (Boston. 3rd ed., 1990, 489)
--- סוף עמוד 30 ---
מצב כזה אכן מתקיים במקרה שלפנינו, שכן פערי המחיר נעוצים בחשיבות הרישיון הגורף למשתמש ואינם קשורים בפערי עלויות.
- כפי שצוין לעיל, שיטת תמחור מפלה משקפת כוח שוק, שבלעדיו לא ניתן להנהיג שיטתה כזאת של גביית מחיר. גביית מחיר מפלה עשויה להיחשב אף כניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי. זאת, על-פי סעיף 29א(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים, אשר קובע, כי יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור אם הוא קובע תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן כלפי מתחרים בהם.
- עם זאת, כפי שציין הכלכלן גיא בן ישי בתצהירו, אפליית מחירים על-ידי בעל מונופולין אינה, בהכרח, פרקטיקה פסולה, ובמצבים מסוימים בעל מונופולין המפלה במחיר עשוי להגדיל את הכמות המסופקת בהשוואה למונופולין הנוקט באחידות מחירים. במצבים כאלה אפליית מחירים עשויה להביא לכדי הקצאה יעילה יותר של משאבים בהשוואה לאחידות תעריפים" (סעיף 14 לתצהיר).
התייחסו לכך המלומדים Scherer ו – Ross בספרם הנזכר:
"Price discrimination is sometimes condemned because it is symptomatic of monopoly, and the exploitation of monopoly power implies a misallocation of resources. This is an inappropriate criticism if monopoly power would be present whether or not discrimination were practiced. The correct question is, are resources allocated more or less efficiently under discriminating monopoly than under simple (uniform price) monopoly? The answer depends in part upon the type of discrimination exercised." (p. 494).
- על רקע זה מקובלת עלינו טענתו של הכלכל בן ישי, כי "נראה כי אפליית המחירים על-ידי הפדרציה היא אפליית מחירים יעילה יותר מתמחור אחיד, שכן היא מאפשרת ליותר משתמשים לרכוש רישיון השמעה ולהשמיע מוזיקה באופן חוקי, זאת בהנחה כי למשתמשי הפדרציה שונות מהותית בביקוש או בנחיצות של השמעת מוזיקה. באופן זה יכולה הפדרציה להעניק רישיונות השמעה הדרושים בחוק, במחיר זול יותר גם למשתמשים שערך ההשמעה עבורם קטן למדי. מנגד, חיוב הפדרציה לקבוע מחיר אחיד היה גורם לכך שאותם משתמשים שלא היה ביכולתם לשלם את אותו המחיר היו נאלצים להימנע מהשמעת מוזיקה (או להפר את החוק). כך, [אם] בית קפה קטן המשמיע מוזיקת רקע יידרש לשלם את אותו הסכום שנדרש לשלם דיסקוטק הוא עשוי לוותר על השמעת המוזיקה".
- אפליית המחירים במקרה זה, ככל שהיא מבוססת על חשיבות המוזיקה לעסק, אף אינה בגדר ניצול לרעה של מעמדו בשוק של בעל המונופולין, שכן היא אינה כרוכה בקביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן על פני מתחריהם. הבחנה בין עסקים לפי חשיבות המוזיקה עבור העסק, אינה מקנה לאלה מלקוחות הפדרציה יתרון בלתי הוגן על פני המתחרים בהם, שכן המופלים לרעה או לטובה נמנים על אותו סוג של עסקים. כך, למשל, קביעת תעריף נמוך יותר לבית קפה, שהשימוש במוזיקה חיוני פחות לעסקו, לא תקנה לבית הקפה יתרון על פני דיסקוטק, שחשיבות המוזיקה עבורו גבוהה יותר, שכן שני העסקים אינם מתחרים זה בזה.
--- סוף עמוד 31 ---
- לאור האמור, אנו סבורים שאפליית המחירים במקרה שלפנינו אינה פוגעת בציבור ואינה מונעת את אישור ההסדר הכובל.
סבירות מחירי הפדרציה
- כפי שצוין לעיל, הוכח להנחת דעתנו, שלפדרציה הישראלית כוח שוק מסוים. נראה שגם הפי"ל מחזיקה בכוח שוק מסוים, בשל המאפיינים הייחודיים של היצירות שבידה וחשיבותן, לפחות לחלק מהעסקים. כוח שוק זה אכן מעלה חשש לגביית מחירים מונפוליסטיים.
- הממונה טען בסיכומיו, כי "ניצולו של הכוח המונופוליסטי עשוי להתבטא בקביעה של תעריפים גבוהים מדי, שאינם מותירים חלק רב מעודף צרכן בידי המשתמש" (עמ' 31 לסיכומיו). הממונה הוסיף וטען, כי "יש מקום להניח ברמת ודאות גבוהה כי שיעור דמי הרישיון הנדרש על-ידי הפדרציה יהיה מונופוליסטי [וכי] יש מקום להניח כי שיעור דמי הרישיון שייגבו על-ידי הפדרציות לא ישקף את שיווי המשקל התחרותי, אלא ישקף את נקודת שיווי המשקל שממנה והלאה יקטנו רווחיה של כל פדרציה..." (עמ' 29).
- על רקע זה עלתה בהליך זה שאלת סבירות המחירים הנגבים על-ידי הפדרציה עבור רכישת זכויות השימוש. לטענת הפדרציה, בגלל ייחודו של תחום הקניין הרוחני, גיוון המשתמשים והעדר קריטריון לקביעת עלות המוצר כבסיס למחיר, קיים קושי בהערכת סבירות המחירים מבחינה כלכלית. שאלת סבירות המחירון, לשיטתה של הפדרציה, היא שאלה נורמטיבית-ערכית ולא כלכלית-כמותית. כך או אחרת, הפדרציה טוענת כי מחיריה סבירים.
הפי"ל, המבקשת בתיק ה"ע 3666/00, מוסיפה וטוענת בעניין זה, כי אי אפשר לתמחר מראש ביצוע של יצירה פלונית, כי אם בדיעבד בלבד, וכי תשלום התמלוגים מתבצע מראש עבור זכות הגישה למאגר ולא עבור ביצועה של יצירה פלונית מספר מסוים של פעמים. מנקודת ראותו של בעל הזכות, נטען, יש לתת משקל מיוחד לערך הכלכלי המוסף שיש בביצוע פומבי ולעלויות האכיפה.