הכבילות נשוא ההסדר הכובל
- הכבילות נשוא ההסדר הכובל שלפנינו נוגעות למחיר, לרווח שיופק, לחלוקת שוק ולכמות הנכסים שבעסק.
מחיר
- הואיל והפדרציה מאגדת בתוכה את כל חברות התקליטים הקשורות עמה, הרי שההחלטות המתקבלות על-ידי הפדרציה הנן, למעשה, החלטות מתואמות על-ידי כל חברות התקליטים. מכאן שגם מחיר רישיון השמיכה הוא מחיר שנקבע באופן מתואם על-ידי חברות התקליטים החברות בפדרציה. נציין, שגם אילו נקבע המחיר על-ידי הפדרציה ללא שיתופן של חברות התקליטים, היה בכך משום הסדר כובל. שכן תיאום בין צדדים להסדר כובל אינו חייב להיות תיאום ישיר בין הספקים לבין המשווק או בינם לבין עצמם, והוא יכול אף שיהא תיאום עקיף על-ידי הסמכת המשווק לקבל עבור הספקים את ההחלטות החשובות הנוגעות לייצור ולשיווק אשר מאיינות את התחרות ביניהן (ראה: ערר 1/00 פוד קלאב בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח' (תק-מח 2003(2) 5587; VIRGINIA EXCESIOR MILIS, Inc v. FEDERAL TRADE COMMISSION, 256 F. 2d 538). הסמכתו של המשווק המשותף לקבוע את המחיר בו ישווק המוצר נשוא הסדר השיווק, אף היא בגדר תיאום מחיר אסור, ההופך את ההסדר להסדר כובל. שכן בפועל, באמצעות הסמכה כזאת מושג תיאום מחירים בין הצדדים השותפים לשיווק המשותף.
- במקרה שלפנינו אמנם מדובר בתמחור מתואם של מחיר רישיון השמיכה ולא בתמחור ישיר של המוצרים (זכויות ההשמעה בפומבי) של כל אחת מחברות התקליטים. אולם, תיאום מחיר רישיון השמיכה, גם הוא בגדר תיאום בנוגע למחיר "שיידרש שיוצא או שישולם" כמשמעותו בסעיף 2(ב) לחוק. מה גם שממחיר הרישיון הכולל נגזר בסופו של יום המחיר שתקבל כל אחת מחברות התקליטים עבור ההיתר להשמעת היצירות שלה (לפי חלקה בהשמעת הרפרטואר שלה). לפיכך, כבילת המחיר, גם אם היא מתייחסת במישרין למחיר הרישיון הכולל, נוגעת "נגיעה ממשית וישירה" גם למחיר המשתלם לכל אחת מהחברות עבור מתן זכות ההשמעה ליצירות שברפרטואר שלה (בג"ץ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים ואח', פ"ד לט(1) 169).
- כבילת המחיר פוגעת בתחרות בין חברות התקליטים בתחום המחירים. שכן, אלמלא ההסדר, כל חברת תקליטים הייתה מעניקה רישיונות השמעה ושידור עבור רשומות הקול שעליהן יש לה זכויות, תוך תימחורן של זכויות שימוש אלה וקיום תחרות בתחום זה בינה לבין חברות תקליטים אחרות. כתוצאה מההסדר הכובל, חברות התקליטים אינן מתחרות זו בזו במחיר ובתנאים האחרים בהם יינתנו על ידן זכויות ההשמעה בפומבי, והן משווקות את הרפרטואר העומד לרשות כל אחת מהן בתנאים אחידים, תוך תמחור משותף של מחיר השימוש בכלל יצירותיהן.
- גם בפסק הדין בעניין BMI, שהוא פסק הדין המנחה בסוגיה זו במשפט האמריקאי, יצא בית המשפט העליון של ארה"ב מההנחה, כי הסדר הניהול המשותף של זכויות יוצרים כולל יסוד של תיאום
--- סוף עמוד 11 ---