- אחת הפרשות שנדונה בשנים האחרונות נסבה על מלחמת פרסומות בין יצרני שואבי אבק מתחרים (Dyson, Inc. v. Oreck Corp., 2009-1 Trade Cas. (CCH) P76, 549). בית המשפט עמד בפסק דינו על היסודות הנדרשים כדי לגבש עילת תביעה, ובצטטו פסיקה קודמת, מנה אותם באופן הבא: יש להוכיח כי הפרסומת היתה כוזבת ממש (literally false) או צפויה להטעות(mislead) ולבלבל (confuse) את הצרכן; רק טיעונים שבעובדה מקימים עילת תביעה, להבדיל מהבעת דעה; והפרסום צריך להיות ספציפי ומדיד וניתן להוכחה ככוזב (specific and measurable, capable of being proved false).
בהתייחסו לדוקטרינת ה-puffery, בית המשפט ציין כי זו יכולה לבוא לידי ביטוי בשני אופנים: האחד – בהגזמה ו"השווצה" (boasting) ששום קונה סביר לא יסתמך עליה; השני – בטענה בעלת גוון כללי בנוגע לעדיפות מוצר אחד על פני האחר, שתיתפש כהבעת דעה גרידא. באותו מקרה נקבע, בין היתר, כי הצגת שואב האבק של המתחרה והדגמתו כשואב אבק גדול ומגושם מדי שאינו מסוגל להיכנס מתחת לרהיטים, היא טענה עובדתית שאינה בגדר puffery. לעומת זאת, אמירה כי הפילטר של שואב האבק של המתחרה אינו נקי או סניטרי, היא אמירה שהיא בגדר הבעת דעה המהווה puffery. כך גם נקבע לגבי תיאור שואב האבק של המתחרה בתור “backbreaking” בשל משקלו הכבד (לתיאור יסודות העוולה ודוקטרינת ה-puffery, ראו גם בעניין Pizza Hut).
- ברוח זו, ובדומה לאופן בו תוארו הדברים בפסיקה לעיל, דוקטרינת ה-puffery תוארה בספרות כמתייחסת לאמירות בעלות ארבעה מאפיינים: (1) מדובר באמירה בעלת גוון כללי; (2) הטיעון המושמע הוא בלתי מדיד, בלתי ניתן לכימות ובלתי ניתן לאימות; (3) הטיעון מוצג כאמירה סובייקטיבית; (4) מדובר בטיעון מן הסוג שצרכנים
--- סוף עמוד 33 ---
אינם צפויים להסתמך עליו (CHARLOTTE J. ROMANO COMPARATIVE ADVERTISING IN THE UNITED STATES AND IN FRANCE 25 NW. J. INT'L L. & BUS. 371, 395 (2005), וראו האסמכתאות והדוגמאות בה"ש 121-113). הדברים ממחישים את הדמיון לדין האנגלי שהזכרנו לעיל, בפרט בנוגע למבחן הרצינות, המייחס משקל רב לאופן שבו הצרכן הסביר צפוי לתפוש את הפרסום.
- לבסוף, נזכיר כי חרף השתרשותה והתבססותה של דוקטרינת ה-puffery, היא זכתה לא אחת גם לדברי ביקורת. כך, למשל, נטען כי בניגוד להנחה הרווחת, הצרכן אינו בהכרח יצור רציונאלי, וצרכנים דווקא נוטים להיות מושפעים מפרסומות גם כאשר אלו אינן כוללות נתונים עובדתיים; כי עצם הניסיון להבחין בין טענות שבעובדה להבעת דעה מעורר קושי; וכי גם אם יש מקום לאפשר למפרסם להגזים בנוגע לטיב סחורתו שלו, אין בהכרח הצדקה לאפשר לו להכפיש את סחורת המתחרה, גם אם הכפשה זו נאמרת בלשון כללית (מה שמכונה “negative puffing”) (ראו: Paul T. Hayden A Goodly Apple Rotten at the Heart: Commercial Disparagement in Comparative Advertising as Common-Law Tortious Unfair Competition 76 IOWA L. REV. 67 (1990) (להלן: Hayden); כן ראוDavid A. Hoffman The Best Puffery Article Ever 91 IOWA L. REV. 1395 (2006) (להלן: Hoffman)).