יצויין כי ביקורתם של המבקרים מתמקדת, בשורה התחתונה, בעיקר בחשש מפני השפעה שלילית על הצרכנים. כך, למשל, Hayden מציע במאמרו לשנות את הדין הקיים, לוותר על הדרישה כי הפרסום יכלול טיעון עובדתי, ולקבוע כי מקום בו יעלה בידי עוסק להוכיח שהמתחרה שלו פרסם מצג מלעיז (disparaging) לגבי סחורתו או השירותים שהוא מספק, וכי מצג זה צפוי להונות או להטעות מספר משמעותי של לקוחות פוטנציאליים – ייחשב הדבר לתחרות בלתי הוגנת (שם, עמ' 106-100). לעומתו, Hoffman מציע מודל של העברת נטל, ולפיו מקום בו יזוהה שימוש ב-puffery, יעבור הנטל למפרסם להוכיח את אחד מבין שלושת הבאים: לא היתה לו כוונה להטעות צרכנים; לא היתה הסתמכות מצד רוב קהל הצרכנים על האמירה; לא השתמע מהפרסום עובדה כוזבת כלשהי (שם, עמ' 1447-1444. יצויין כי מאמרו של Hoffman עוסק ב-puffery בשורה של הקשרים מלבד תחום הפרסומת ההשוואתית, כגון תחום ניירות הערך ועוד).
--- סוף עמוד 34 ---
אקדים את המאוחר ואומר כי לטעמי, דוקטרינת ה-puffery היא בעלת היגיון רב. עם זאת, יש טעם מסוים בהבחנה בין סוחר המהלל ומשבח את מרכולתו לבין סוחר המשמיץ את סחורת חברו, ודומה כי יש היגיון בהצבת הזרקור על החשש מפני השפעה שלילית פוטנציאלית על הצרכן לבל יוטעה. כפי שארחיב להלן, תובנות אלו אינן בלתי רלוונטיות לערעורים שלפנינו.
תיאור כוזב – מהתם להכא
- עתה, לאחר סטייה קלה מהנתיב שהותווה על ידי הצדדים ובית משפט קמא, נשוב ונתכנס לדל"ת אמותיה של עוולת תיאור כוזב ולסוגיה העומדת להכרעתנו במקרה הנוכחי. כזכור, בית משפט קמא מצא כי נתקיימו יסודותיה של עוולה זו בשני הקשרים: האחד – תיאור כוזב מצד החברה בנוגע "לעוסק אחר", הבא לידי ביטוי בהצגת סוכני הביטוח כארכאיים, מיושנים ומיותרים; והשני – תיאור כוזב מצד החברה בנוגע לה עצמה, שבא לידי ביטוי במסר המועבר בתשדירים ולפיו שיעורי הפרמיה שהחברה גובה מהלקוח אטרקטיביים יותר מאלה הנגבים על ידי חברות הביטוח המסורתיות, וזאת בזכות היעדרה של עמלת סוכן ביטוח.
נדון בשתי קביעות אלה כסדרן, והכל תוך הסתייעות, בזהירות ובמידה הנדרשת, בתובנות שהעלנו במהלך מסענו במרחבי הדין האנגלי והדין האמריקאי.
(1) תיאור כוזב מצד החברה בנוגע לסוכני הביטוח
- דיונו של בית משפט קמא בשאלה אם התשדירים מהווים תיאור כוזב, נפתח תחילה בתיאור מטרתו של הקמפיין. בהקשר זה, בית המשפט קבע כי שאיפתה של החברה היא "להעביר מן העולם את מקצוע סוכן הביטוח"; כי הלך הרוח של החברה הוא "להילחם" בסוכני הביטוח; האסטרטגיה שלה היא "להסיר את הכפפות" ו"לערער את הביטחון בסוכן הביטוח"; ומטרת הקמפיין הינה "לנגח את סוכן הביטוח עד להכחדתו בבחינת זן הולך ונעלם, חסר תועלת, פרזיט ולא מתקדם" (פס' 71 לפסק דינו).