--- סוף עמוד 691 ---
מקדמיים עובר לחשיפת זהותו של הנתבע האנונימי: עליו להראות כי מיצה כל אפשרות לחשוף את הנתבע מבלי להיזקק לצו שיפוטי; עליו ליידע את המפרסם על דבר הכוונה לחשוף את זהותו, לרבות באמצעות העלאת ידיעה באתר שבו נעשה הפרסום המשמיץ, כאשר הנתבע האלמוני יוכל לפנות לבית המשפט ולהתנגד לבקשה מבלי שזהותו תיחשף. בית המשפט המחוזי אף הבהיר כי חשיפת הזהות תיעשה בשלבים, כשתחילה יימסרו הפרטים לעיניו של בית המשפט בלבד; אחר-כך בית המשפט ימציא העתק של התביעה והבקשה לנתבע שפרטיו נמסרו על-ידי ספק הגישה; הנתבע יוכל להגיש מסמך לבית המשפט ובו יביע את טעמי ההתנגדות לחשיפת הזהות; ובית המשפט יוכל לעיין במסמך זה, ואף לקיים דיון במעמד צד אחד בנדון. המדובר אפוא במסגרת דיונית מורכבת, מפורטת ורבת-שלבים, הנוצרת יש מאין על-ידי הרשות השופטת.
- התווייה פסיקתית כזו מעוררת קושי רב. מדובר למעשה בשינוי שיפוטי דרמטי שלתקנות סדר הדין האזרחי באמצעות הוספת פרק חדש שעניינו "תביעה נגד נתבע 'רן דן'". אם נדרש עדכון כזה הרי שיש לעשותו בדרך החקיקה (על הקושי לקיים הסדר ראוי של תביעות "John Doe" בהיעדר אמות-מידה חקוקות, ועל פרקטיקות בעייתיות שעלולות להתפתח בהיעדר גבולות ברורים, ראו Rice, במאמרה הנ"ל, בעמ' 919-917. ראו גם הצעתה לשינויי חקיקה מתאימים כדי למנוע מכשלות ואי-בהירויות שם, בעמ' 958-946). לא בכדי, בפסיקה מאוחרת הועלו תהיות לגבי דרישות שקבע בענייננו בית המשפט המחוזי, ובפרט לגבי התאמתן לחוק הקיים. כך, בבש"א (שלום י-ם) 2403/09 אריאל נ' חברה זרה שמקום מושבה בקליפורניה ארה"ב ([פורסם בנבו], 2.7.2009), התייחס בית המשפט (מפי השופט ע' שחם) לדרישה לפרסם את הבקשה לגילוי באתר שבו נעשה הפרסום הפוגע, וליידע את הנתבע-האלמוני כי הוא רשאי לפנות לבית המשפט במעמד צד אחד, מבלי לחשוף את זהותו, כדי להתנגד לבקשה:
אוסיף, כי דרישה זו מעוררת לכאורה קשיים גם לגופם של דברים. על פניו, המדובר במהלך המנוגד לעקרון החוקתי של פומביות הדיון (סעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה). מעיקרון זה ניתן לסטות רק בחוק או על פיו. גם אם ניתן לראות בעניין משום
--- סוף עמוד 692 ---
בקשת ביניים, אשר ניתן לדון בה בדלתיים סגורות (סעיף 68(ג) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ"ד - 19844), לא מצאתי אסמכתא חוקית לאפשרות כי יינתן בהליך מעמד לגורם אשר זהותו חסויה בפניי יוזם ההליך, או אף בפניי בית המשפט. לכך מתווסף קושי נוסף. הדין מכיר בזכותו של מגיש בקשה בכתב להגיש תגובה לכל תגובה שהוגשה לבקשתו (ראו תקנה 241(ג'1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984). מכך עולה כי אין אפשרות של הגשת התנגדות במעמד צד אחד, בלא חשיפת זהות, לבית המשפט. למבקש קיימת זכות להגיב לכל התנגדות שתוגש. זאת ועוד, אם וככל שלא יובאו לידיעת מגיש הבקשה נתונים, המצויים בתגובה שהוגשה על ידי פלוני, העשויים לזהותו, הדבר עלול לפגוע ביכולתו של מגיש הבקשה להגיב באופן אפקטיבי לתגובה שהוגשה.