--- סוף עמוד 706 ---
"לא פעם הכיר בית משפט זה בזכויות, שלא בא זכרן בשום הוראה משפטית, ואלו, בקבלן גושפנקה שיפוטית, לבשו צורה והתגבשו לזכויות מוכרות בדין" (בג"צ 29/62 כהן נ' שר הביטחון, פ"ד ט"ז(2) 1023, 1027 - השופט ויתקון; ראו גם ד"נ 29/84 קוסוי נ' בנק י. ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(4) 505, 511).
ז. זכויות מהותית לא מעטות, ובעקבותיהן עילות תביעה מוכרות, יסודן בפסיקה. די להזכיר מוסדות ותיקים דוגמת הלכת השיתוף "שהוא דוגמה מובהקת של חקיקה שיפוטית, שלידתה על אובני בית משפט זה" (ע"א 630/79 ליברמן נ' ליברמן, פ"ד לה(4) 359, 368 - השופט, כתארו אז, מ' אלון), הקניין שביושר בדיני המקרקעין (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199), ועילת הנטישה בדיני הגנת הדייר "שהיא כידוע יציר הפסיקה" (ע"א 805/75 בן שלמה נ' קובדלו, פ"ד ל(3), 238, 248 - הנשיא אגרנט). לכך מצטרפות גם זכויות אדם ואזרח מסוגים שונים, שהוכרו בפסיקה בטרם חוקי היסוד העוסקים בזכויות, ורשמו דפים חשובים בתולדות המשפט הישראלי.
ח. אם נקרב מבטנו לנידון דידן, הנה ליצירה שיפוטית זו, ולדבריו הנזכרים של השופטויתקון, נודע בהיסטוריה של המשפט הישראלי תפקיד מרכזי בכל הנוגע לדיני הראיות, הסודיות והחיסיון (ראו רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 525-524; ב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(2) 337, 354; רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764) - שענייננו,מבחינות מסוימות קרוב אליהם. לשון אחר, העובדה שאין בחוק החרות עילת תביעה המאפשרת לחייב ספקית למסור את זהות בעליהן של כתובות IP אינה, כשלעצמה, מחייבת את הקביעה, כי אין במשפט הישראלי עילה כאמור. "עם ריבוי החקיקה - וזו מתרבה בכל מדינות המשפט המקובל - הולך חלקו של המשפט המקובל ה'קלאסי' ופוחת, ותפקידו מצטמצם לאותם תחומים שהחקיקה טרם כיסתה אותם" (שופט בחברה דמוקרטית, 231).
ט. לצערנו סוגיות רבות מתחום האינטרנט, בכללן מערכת היחסים בין לקוחות וספקיות, או בין גולשים ומפעילי
--- סוף עמוד 707 ---
אתרים, טרם הוסדרו בחקיקה - ואין חולק שיש צורך מובהק לעשות כן וכך גם דעת חברי המשנה לנשיאה; ברם, כל עוד לא נעשה כן (ראו פסקה 200 לחוות דעתו של חברי) דומה כי לעת הזאת התפתח בעניין "משפט מקובל תוצרת ישראל". הדברים אינם נובעים מרצון שיפוטי עז לעצב עילות וזכויות, אלא מן הצורך - ומכך שהמחוקק, מטבע הדברים, מתנהל לא אחת לאיטו, אף יותר מבתי המשפט (שעליהם להכריע בתיקים המובאים לפניהם בזמן אמת או בקרבה לו); וגם עמוס אילוצים שונים, המקשים להדביק את קצב השינויים בתחומי הטכנולוגיה במובנם הרחב. "משפט מקובל" זה בא איפוא לענות על צורך, אך אין הורתו בחלל ריק - כפי שיפורט להלן.