"ור' יוחנן אמר: דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד - פטור; מאי טעמא? היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק [=אינו נחשב היזק], ומה טעם אמרו במזיד חייב? שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו, ואומר פטור אני" (בבלי גיטיןנג ע"א; ההדגשה הוספה - א"ר).
רוצה לומר, הגם שמעיקר הדין, מן התורה, היה מקום לפטור על היזק שאינו ניכר - על העושה במזיד הטילו חיוב, בחינת "סייג לתורה", כדי "שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חברו [הטומאה היא דוגמה לנזק שאינו ניכר - א"ר]".
כ"א. כך גם תיקנו חיוב שבועה לשניים האוחזים בטלית אחת וטוענים לבעלות בכולה. אמנם בנסיבות אלה מעיקר הדין אין עילה לחייב את כל אחד מהתופסים להישבע על טענתו (ראו לדוגמה בית הבחירה (לרבנו מנחם המאירי) בבא מציעא ב ע"א), אך אף על פי כן:
"שבועה זו למה? - אמר רבי יוחנן: שבועה זו תקנת חכמים היא, שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו, ואומר שלי הוא" (בבלי בבא מציעא ה ע"ב; ההדגשה הוספה - א"ר).
--- סוף עמוד 713 ---
הרציונל אינו רק שמירה על ממונו של אדם פרטי זה או אחר, אלא אף השיקול הציבורי"שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא" או "שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף". ואם עדיין יש ספק בדבר האינטרס המוגן, באה התוספתא (בסוגיית היזק שאינו ניכר) ומנסחת את הדברים באופן מפורש "בשוגג פטור במזיד חייב מפני תיקון העולם" (תוספתא גיטין ג, ז; ההדגשה הוספה - א"ר).
כ"ב. להלן נידרש למשקל שיש לתת לאינטרס הציבורי בשיח אנונימי - במובחן מהאינטרס של המעוול הפרטי שלא להתחייב בתשלומים; אך יש לזכור שמול אינטרס זה קיים גםאינטרס ציבורי "שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף" - אף הוא מעבר לאינטרס הפרטי של הנפגע לקבל פיצוי על נזקיו. לדידי אין ספק, כי לנגד עיניהם של בתי המשפט הרבים - בישראל ובחו"ל - שהכירו וחידשו עילות תביעה המאפשרות חשיפת גולשים מעוולים עמד גם - בבחינת "תיקון העולם" - החשש שיהא "כל אחד ואחד הולך ותוקף" את חברו מאחורי מסך האנונימיות שרשת האינטרנט מספקת כה בקלות.
הכרה בעילת התביעה - סיכום
כ"ג. ניתן לסכם ולומר, כי בתי משפט רבים בישראל הכירו בעילת תביעה נגד ספקיות ואתרי אינטרנט המחזיקים בפרטיהם ובזהותם של גולשים שעוולו (ויודגש, רק כאלה שביצעו עוולה). הכרה זו באה בגדרי סמכותם וחובתם של בתי המשפט לפתח את המשפט ולהתאימו למציאות החיים המשתנה, ואינה שונה מהותית מעילות תביעה אחרות שנוצרו בפסיקה לאורך השנים. ניתן דעתנו לכך, כי אמנם משך מספר שנים נחלקו בתי המשפט לגבי התנאים בהם יש להורות על חשיפה, אך דומה כי קיומה של סמכות כשלעצמה מעולם לא היה במחלוקת אמיתית. בשנת 2001 נדרש השופט (כתארו אז) מ' חשין ליישום חוק הבחירות (דרכי תעמולה), תשי"ט - 1959 בעידן האינטרנט, וכך העיד: