כ"ז. כאמור, גם סקירת המשפט המשוה מלמדת, כי במדינות מתוקנות קיים הליך משפטי - יציר הפסיקה או חקוק - המאפשר לנפגע לגלות את זהותו של מעוול, אף אם האחרון ניצל את מסך האנונימיות שרשת האינטרנט מאפשרת. לסקירה בינלאומית זו משנה חשיבות שעה שעוסקים בעוולות באינטרנט - תחום שמטבעו חוצה גבולות בניד אצבע, וחובק תבל ומלואה. לענייננו, די לציין כי אותה תביעה שהוגשה נגד חברת Google בבית משפט השלום בירושלים (בש"א (שלום ירושלים) 2403/09 אריאל נ' חברה זרה שמקום מושבה בקליפורניה [פורסם בנבו]) ניתן היה להגיש גם במקום מושבה - ואז היו חלות ההלכות האמריקניות המאפשרות חשיפה. דומה, כי אופי בינלאומי זה מחייב באופן מוגבר במיוחד מתן משקל משמעותי לרוח הנושבת מעבר לים - ולא יהא דמו של מי שיכול להרשות לעצמו לתבוע בחו"ל אדום (ראו בבלי, פסחים כה ע"ב) משל המתדפקים על דלתותיהם של בתי המשפט בישראל (ובפרט שעה שבגדרי הראשונים יבואו בעלי אמצעים התובעים את מבקריהם; ובגדרי האחרונים תבוא לא אחת תמונת הראי). סבורני איפוא, כי אין זה מן הראוי שנקבע, כי כל פסקי הדין הנזכרים מעלה שגויים, וכי כל המותבים שמידם יצאו פעלו שלא בגדרי הדין. תחת זאת ראוי
--- סוף עמוד 716 ---
לקבוע, כי המשפט הישראלי הכיר בעילת תביעה עצמאית נגד ספקיות ומפעילי אתרי אינטרנט - ולבחון, תוך סקירת הפסיקה הקיימת והשוואתה למקובל בעולם, את גדריה המדויקים ואת התנאים ליישומה.
תיחום עילת התביעה
כ"ח. בטרם נפנה לבחון את ההליך המתאים למימוש העילה, ואת גדרי שיקול הדעת המהותי שעל בית המשפט להפעיל בבואו להכריע אם לקבל תביעות מסוג זה, ראוי להבהיר את גבולותיה המדויקים של עילת התביעה. יש לזכור, כי "תכונתה המוסדית הבסיסית של החקיקה השיפוטית היא, שהחקיקה נעשית לצורך הליך שיפוטי... היא אינצידנטלית להכרעה בסכסוך" (ברק, חקיקה שיפוטית, 47; ע' זלצברגר, "הסמכות המכוננת בישראל - שתי הערות אגב לאימרות אגב, או הזמנה לפתיחת הדיון מחדש", משפט וממשל ג' (תשנ"ו) 679, 685; א' ברק, "מהות האקטיביזם השיפוטי על השקפת-עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי", עיוני משפט י"ז (תשנ"ג) 475, 4833):
"החקיקה השיפוטית נעשית באופן שונה, בהיקף שונה ולמטרות שונות מן החקיקה של הרשות המחוקקת. באופן שונה - כיוון שהחקיקה השיפוטית אינצידנטלית לשיפוט; בהיקף שונה - כיוון שהחקיקה השיפוטית תחומה בגבולות שיקול-הדעת השיפוטי ובגבולות שמלות החוק החרות מגבילות אותה בהן; למטרות שונות - משום שהיא לא נועדה לקבוע נורמה כללית, אלא להכריע בסכסוך עובדתי קיים" (י' שטרן, "אנטומיה של פסיביות שיפוטית בדיני חברות - קוצר הנורמה הפוזיטיבית", עיוני משפט יז (תשנ"ג) 8111, 8199).