ס"ה. ברם, סבורני כי לשאלה אם בידי התובע אפשרויות אחרות לזיהוי הגולש המעוול אמנם יתכן משקל במסגרת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט,
--- סוף עמוד 738 ---
וכבר התייחסנו לאינטרס שצדדים שלישיים לא ייגררו להליכים לא להם - אך אין לראות בפניה מוקדמת, או בפרסום הודעה באתר האינטרנט, משום תנאי מוקדם הכרחי בכל מקרה (כמקובל לגבי צוי Norwich Pharmacal וכדעת בית המשפט בעניין SOLERS). גם הדרישות שעניינן יידוע הגולש בדבר ההליך המתנהל, ומתן האפשרות להגשת התנגדות חסויה, קשורות ישירות להצעה לנהל את ההליך כתביעת John Doe שאיני שותף לה.
ס"ו. לדידי, אל תהי התביעה כרוכה בתנאים בלתי מעשיים שיכבידו וימאיסו גם כשעסקינן בתובע תם לב. נזכר אני בשירו של איציק מאנגר "על הדרך עץ עומד", על הילד המבקש להפוך לציפור ולעוף, אך אמו מרעיפה עליו בגדי חורף מרובים עד כי אומר הילד:
"בְּדֵי עָמָל אֶפְרֹש כְנָפַי,
כִּי רַב, כִּי רַב הַלְּבוּש הוּא,
שֶבּוֹ עָטוֹף עָטְפָה אִמִי
בֶּן כָנָף, חָלוּש הוּא.
וּבְעֵינֵי אִמִי אָצִיץ,
נַפְשִי בִּי מִשְתוֹחַחַת.
מָנְעָה מִמֶנִי אַהֲבָתָה
לִהְיוֹת צִיפּוֹר פוֹרַחַת"
(א' מאנגר, שירים ובלדות (בתרגום בנימין טנא) 221-220). מנגד, כפי שיפורט, סבורני כי יש לקבוע שבטרם העברת המידע המצוי בידי הספקית לתובע יעיין בו בית המשפט בעצמו, ולכך נפנה עתה.
עיון בית המשפט במידע לגביו נטען חיסיון
ס"ז. בשנים האחרונות התקבלה בפסיקת בית משפט זה התפיסה, לפיה בבואו להכריע בטענת חיסיון על בית המשפט לעיין במסמך לגביו נטען החיסיון, בהתאם לסמכות הקבועה בתקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984:
--- סוף עמוד 739 ---
"119. טענת חסיון
הוגשה בקשה למתן צו למסירת שאלון, או לעיון במסמכים, ונטענה טענת חסיון לגבי שאלה פלונית או מסמך פלוני, רשאי בית המשפט או הרשם שלא להעתר לבקשה לענין אותה שאלה או אותו מסמך, ולשם כך רשאי הוא לעיין במסמך כדי להחליט אם יש ממש בטענה זו; אין האמור בזה בא לגרוע מזכותה של המדינה לסרב להראות מסמך".
"אכן, משכבר הימים פורשה תקנה זו ככרוכה בחשד בכנות תביעת החיסיון, ועל כן כמי שאינה מיועדת לשימוש בדרך שיגרה" (רע"א 2498/07 מקורות חברת מים בע"מ נ' בר[פורסם בנבו]); אך כיום נשתנה הגישה והכלל הוא עיון:
"תקנה 119 מיועדת ליתן בידי בית המשפט כלי חשוב לעריכת איזון האינטרסים הנדרש בכגון דא. היא משרתת את התכלית בדבר צמצמום החסיונות והרחבת הגילוי. היא מבטיחה שבית המשפט יוכל להכריע בשאלת החיסיון מבלי לעמוד מאחורי 'מסך בערות'. היא מסירה את הלוט מעל המסמך ומאפשרת בכך לבית המשפט ללמוד, בין השאר, על חשיבותו עבור בעל הדין המבקש לעיין בו ועל התועלת שגלומה בו בהתחשב גם בראיות אחרות גלויות; הנזק שעלול להיגרם עקב חשיפת המסמך; על המטרות שעמדו ביסוד הכנתו של המסמך; ועל האפשרות לתחום את הגילוי באופן שתוגשם התכלית של עשיית צדק מבלי לפגוע יתר על המידה במי מבעלי הדין (עניין סקולר הנ"ל).