רעיון דומה הועלה בפסק הדין בפרשת Solers במסגרת החובה שהוטלה על תובע ליידע את הגולש הפוטנציאלי על ההליך המתנהל נגדו (שם כהליך מסוג John Doe). אציין בהטעמה, הדבר נתון לשיקול דעת, ובית המשפט אינו חייב להיכנס לתהליך זה. אל נשכח, שמו הטוב של אדם בכף המאזניים, ונשוב ונאמר שאין מקום להטביע אותו בים של תנאים עד כדי אי יכולת תביעה.
ע"א. ולבסוף, בכל הנוגע לתנאי האחרון אליו נדרש בית המשפט קמא - חיוב התובע לשאת בהוצאות הספקית; סבורני כי מדובר בקביעה ראויה והוגנת. ככלל, כל עוד מתנהלת הספקית בתום לב, על התובע לשאת בהוצאותיה. ככל שיאותר הגולש המעוול וינוהל נגדו הליך עצמאי, יוכל התובע להיפרע ממנו בגין הוצאות אלה (הסדר דומה קיים באנגליה בכל הנוגע לצוי Norwich Pharmacal; ראו Totalise plc v. Motley Fool Ltd., [2003] 2 All ER 872; Campaign Against Arms Trade v BAE Systems PLC, [2007] EWHC 457).
סיכום
ע"ב. בטרם נפנה ליישום הדברים בנסיבותיו העובדתיות של תיק זה, נסכם בקצרה את האמור. בשש השנים האחרונות הכירו בתי משפט בישראל בעילת תביעה המאפשרת לתובעים פוטנציאליים לחייב ספקיות ומפעילי אתרי אינטרנט לחשוף את זהותם של גולשים מעוולים. אף אם לעת הזאת
--- סוף עמוד 743 ---
אין בדין החקוק עילת תביעה כאמור, יש לראות בה לדעתי יצירה שיפוטית שנוצרה בערכאות הדיוניות עקב בצד אגודל, תיק אחרי תיק.
ע"ג. כאמור מעלה, בהעדר חיסיון בדין הפוטר ספקיות אינטרנט ממתן עדות לגבי לקוחותיהן, ההכרה בעילת תביעה ישירה אינה משנה באופן קיצוני את מערך הזכויות והציפיות המהותיות - שכן את המידע שעילת התביעה החדשה מאפשרת לקבל בהליך עצמאי, ניתן היה לקבל קודם לכן במסגרת מתן עדות בתיק קיים. אכן, אין ספק שעדיפה היתה הסדרה חקיקתית - כמשאלתו של חברי המשנה לנשיאה, ומסתבר כי כך יקרה בעתיד. אף אין ספק, כי ככל שתיוצר סתירה בין חקיקה עתידית "לבין המשפט המקובל, יד החוק על העליונה" (ברק, שופט בחברה דמוקרטית, 232) - אך לעת הזאת, בהעדר חקיקה, בתי המשפט הכירו בעילת תביעה, וסבורני כי אין מקום לקבוע עתה אחרת.
ע"ד. אשר להליך המתאים, אם תישמע דעתי, נקבע כי ההליך המתאים הוא המרצת פתיחה נגד הספקית, שתוגש לבית המשפט המוסמך לדון בתביעה הפוטנציאלית. בהמרצת הפתיחה יכלול התובע את מלוא הפרטים לגבי אותה תביעה פוטנציאלית, ואם יתרשם בית המשפט כי בידי התובע תביעה טובה, יפעיל את שיקול דעתו ויחליט אם להורות על חשיפת המידע. חשיפת המידע תיעשה רק לאחר שבית המשפט עצמו עיין במידע. עוד אציין, כי אינני מתעלם מהעובדה שכיום קיימות ברשת האינטרנט אפשרויות טכניות להסוות את זהות הכותב, ואת כתובת ה-IP, באופן שיקשה מאוד, אולי אפילו יהפוך לבלתי אפשרי, לעמוד על מקורם של פרסומים. אכן, יתכן שגולש מעוול אשר יבחר לעשות שימוש בכלים אלה יוכל לחמוק מההסדרים ומהאיזונים המתוארים בפסק דין זה. ברם, עצם קיומה של אפשרות זו אינה מצדיק להתעלם מהסדרת האפשרות לחשוף את זהותם של גולשים מעוולים באותם מקרים בהם הדבר אפשרי. המדובר רק בחשיפת זהותם של גולשים אנונימיים שלגביהם הונחה תשתית עובדתית מספקת כי ביצעו עוולה; שיח אנונימי שאינו עוולתי ימשיך להתקיים ברשת האינטרנט, ובתי המשפט יתרמו את חלקם בהבטחתו.