--- סוף עמוד 8 ---
מצאנו ממש בטענה כי נפל פגם בהתנהלותו של מר לביאן, אשר חיווה דעתו כי אין כפיפות בין מר הירש לגב' בראון.
יט. בסיכומיו טען המבקש לראשונה טענות כנגד המינוי של משיבה 3, אלא שכאמור – דבר זה לא בא לידי ביטוי בבקשה שהגיש, ולא נטען בבקשה כנגד כשירותה וכישוריה של משיבה 3. בנסיבות אלו אין מקום להתייחסות לטענות אלו.
כ. ועניין נוסף: מדובר בבקשה למתן צו עשה, המורה על ביטול המכרז. בית משפט העליון קבע לא אחת כי צו עשה ניתן אך במשורה. ברע"א 338/88 חמיס נ' שטרן פד"י מג' (4) 552 קבע בית המשפט העליון כי : "מתן צו עשה זמני נתון לשיקול דעת בית המשפט, והשאלה המרכזית אשר מן הראוי שתעלה לפני בית המשפט בהפעילו את שיקול דעתו, הוא, אם מתן הסעד הזמני, הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך להצדיק את התערבותו של בית המשפט לשם שינויו של המצב הקיים עובר להגשת התובענה – עוד לפני שהוכרע בתובענה". פסיקה זו אומצה על ידי בית הדין הארצי לעבודה כאשר קבע כי:"צריכות להיות נסיבות יוצאות מן הכלל כדי להביא בית משפט להיעתר לבקשה כזו וצריכות להיות בפניו הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת של מבקש ולא רק הוכחות על זכות לכאורה".(דב"ע לג/נ3 מדינת ישראל - מרדכי גנץ, פד"ע ד' 161). הווה אומר - כאשר מדובר בצו עשה – לא די בסיכוי לכאורה – אלא יש להראות קיומן של הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת ולא רק על זכות לכאורה – דבר שלא מתקיים בענייננו.
כא. מאזן הנוחות: אכן, אי היעתרות לבקשת המבקש, יתכן ויש בה כדי לסתום את הגולל על בקשתו, שהרי בפועל תיכנס משיבה 3 לתפקיד (אף אם עקרונית ניתן להחזיר את המצב גם לאחר כניסתה בפועל לתפקיד). אעפ"כ, ולאור סיכויי התביעה לכאורה, נוטה מאזן הנוחות לטובת המשיבות, מה גם שעצם הגשת הבקשה עיכבה בצורה משמעותית את כניסתה של משיבה 3 לתפקיד אליו ניגשה כמועמדת ונבחרה כדין. מכל מקום, ומשלא נמצא בשלב זה – אף כי באופן לכאורי – פגם בהרכב הוועדה ובהתנהלותה – יש לאפשר למשיבה 3 להיכנס לתפקיד אליו הגישה מועמדות ונבחרה. יצויין
--- סוף עמוד 9 ---
לעניין זה כי המבקש קובל על כך שמשיבה 3 התנהלה, לאחר מתן הצו הארעי, כמי שנבחרה לתפקיד. אלא, שלו היה נקבע כי יש מקום לתת את הצו המבוקש – לא היה הדבר ממילא מועיל לה, ובית הדין היה מורה על ביטול המכרז. משלא נקבע כך – רשאית, כאמור משיבה 3 לפעול על פי קביעת הוועדה.