| בית דין אזורי לעבודה בירושלים | |
| ס"ע 8679-11-10 שוחט נ' מדינת ישראל ואח' | |
| בפני | כב' השופטת יפה שטיין נציגת ציבור (ע) שרה פנסו נציג ציבור(מ) אילן לוי | |
| מבקש | יוסף שוחט | |
| נגד | ||
| משיבות | 1. מדינת ישראל -משרד התמ"ת 2. מדינת ישראל – נציבות שירות המדינה שתיהן ע"י ב"כ שרית אריאלי בן שמחון - פרקליטות המחוז 3. ריטה גולשטיין-גלפרין | |
| החלטה
|
- זוהי החלטה בבקשת המבקש למתן צו עשה זמני לביטול תוצאות ועדת הבוחנים מיום 2/11/10 אשר בחרה את משיבה 2 כנציגת משרד התמ"ת בארגון O.F.C.D. – במכרז פנימי 29/10 (להלן : המכרז). בוועדת הבוחנים ישבו מר אריה רגב, יו"ר הוועדה - אשר היה נציג נש"ם, גב' בינה ברון – נציגת התמ"ת, מר אילן שטיינר, נציג משרד אחר, ונציגת ההסתדרות, גב' הילה ידיד ברזילי.
- הרקע לבקשה:
א. המבקש, כלכלן במקצועו, עובד משרד התמ"ת מזה למעלה מ-30 שנה, ובוגר קורס נספחים מסחריים.
ב. המבקש, אשר כיהן בעבר בשלוש שליחויות מטעם המשרד, הגיש מועמדות למכרז.
ג. ביום 26/10/10 שלח המבקש, באמצעות בא כוחו דאז, עו"ד בן טובים, מכתב למנכ"ל המשרד, ובו ביקש לדאוג לכך "שנציג המשרד בוועדת הבוחנים לא
--- סוף עמוד 2 ---
יהיה מר בועז הירש או מי מטעמו", וזאת לאור האמור בפסק הדין בתיק עב' 2934/07 יוסי שוורץ - מדינת ישראל (להלן: פסה"ד).
ד. ביום 2/11/10 הגיע המבקש לוועדת הבוחנים, ונכנס ראשון לוועדה כמועמד. משראה את ההרכב, הכולל את גב' בינה בראון, הודיע לוועדה כי אינו מסכים להרכב הוועדה (אשר לדעתו עומד בניגוד להחלטות שיפוטיות קודמות), וכי על הוועדה לשנות את הרכבה. דבריו תועדו בפרוטוקול שנרשם.
ה. לאור דברי המבקש, הופסקו דיוני הוועדה לכשעה וחצי לצורך בירור העניין, אך לאחר התייעצות עם נציבות שירות המדינה, ואישורה של גב' גבריאלה אשכנזי, חודשה פעילותה. המבקש בשלב זה הודיע על הסרת מועמדותו ולא ניגש לוועדה. נציגת ההסתדרות אף היא עזבה את הוועדה.
הוועדה ראיינה 2 מועמדים שנשארו (לאחר ששלושה נוספים החליטו מסיבות שלהם שלא פורטו בבקשה, להסיר את מועמדותם), ובחרה פה אחד במשיבה 3 לתפקיד.
- עיקרי טענות המבקש:
א. בפס"ד של בית הדין לעבודה בתיק עב 2934/07 נקבע כי מר בועז הירש מנוע מלשבת בוועדה. אמנם מר הירש לא ישב בוועדה, אך אעפ"כ ישבה בה גב' בינה בראון, אשר ביינה לבין בועז הירש מתקיימים יחסי כפיפות.
ב. ולפיכך, משיש בין השניים יחסי כפיפות, ממילא מנועה גם גב' בינה בראון לשבת במכרז. את נושא הכפיפות, למד, בין היתר, מדף שהוציא מהאינטרנט שצורף לבקשה.
ג. שיבוץ חברי הוועדה נעשה ישירות על ידי המשרד וזאת בניגוד להחלטת בג"ץ 220/87.
ד. נציגת ההסתדרות החליטה לעזוב את הוועדה כשהתברר גם לה כי נפלו פגמים בהרכב הוועדה, ואעפ"כ הוועדה המשיכה לשבת.
ה. במהלך ההפסקה , בה קויימו התייעצויות, הצטרף מר לביאן, סמנכ"ל בכיר למינהל ולמשאבי אנוש במשרד התמ"ת, לשיחות התייעצות – דבר המנוגד לתקש"יר.
--- סוף עמוד 3 ---
ו. מכל האמור לעיל, הרכב הוועדה והאופן בו היא לוהקה, מנעה ממנו אפשרות הוגנת לזכות בתפקיד בדרג של ציר, המיועד לבעלי ניסיון של 3 שליחויות בחו"ל.
ז. יצויין כי בסיכומיו, העלה המבקש, לראשונה, טענות נוספות – כמו אי כשירותה של משיבה 3 לשמש בתפקיד, (וכי יש לו עדיפות עליה מבחינת ניסיונו המקצועי ומספר השליחויות שביצע), וכמו העובדה שכלל לא ניתנה תשובה לבא כוחו למכתב ששלח. – אלא שמדובר בטענות שלא הועלו בבקשה עצמה, ולא ניתן להעלותן לראשונה בסיכומים.
- עיקרי טענות המשיבות:
א. ראשית, לא הייתה כל מניעה שמר הירש עצמו ישב בוועדות מכרזים – זולת וועדה אחת שנדונה בפני כב' השופטת שדיאור בה הייתה הסכמה בין הצדדים אך ורק לגבי אותו מכרז שנדון בבית הדין, שלא יישב במכרז. אין בכך כדי ללמד שמכאן ואילך מר בועז הירש יהיה מנוע מלשבת במכרזים אליהם יגיש המבקש מועמדות, ולא כך נקבע בפסה"ד. בכל מקרה, בין מר הירש לא ישב בוועדה.
ב. בין מר הירש לבין גב' בראון אין יחסי כפיפות, ולא הייתה כל מניעה מצד המשיבה לקיים את הדיון במכרז. מדובר בשתי יחידות נפרדות: יחידת סחר חוץ בראשותו של בועז הירש המדורג בדרגת סמנכ"ל בכיר, והשנייה - הרשות לשיתוף פעולה תעשייתי (להלן: הרשפ"ת) בראשה עומדת גב' בינה בראון בדרגת מנכ"ל (המקבילה למנכ"ל המשרד). על פי הנטען – ליחידות אלו תוכניות עבודה שונות, תקציבים שונים וכד' ובראש שני גופים אלו עומדים מנהלים הכפופים כל אחד מהם ישירות למנכ"ל המשרד, ואף שיש ביניהם קשרים מקצועיים – אין יחסי כפיפות ביניהם. לפיכך, משהמבקש הסיר את מועמדותו – אין לו לבוא בטענות אלא לעצמו.
ג. מכל מקום - דף האינטרנט, אין בו את מה שהוא מייחס לו, וכי בכל מקרה – אין לראות בדף האינטרנט משום ראייה לעצם שאלת הכפיפות.
ד. הוועדה לא פעלה בניגוד להחלטת בג"ץ, ואין בה את מה שמייחס לה המבקש, וכן לא פעלה בניגוד לתקשי"ר.
--- סוף עמוד 4 ---
ה. שאלת התאמתה לתפקד של מבקשת 3 לא הועלתה בבקשה, ואין מקום לדון בה במסגרת בקשה זו.
- דיון:
א. ראשית יצויין, כי עסקינן במסגרת של בקשה לצו זמני, ועל כן קביעותינו הינן לכאוריות, בהתאם לחומר ולעדויות שעמדו בפנינו.
ב. אין חולק כי המבקש הינו מועמד ראוי, ועמד בתנאי הסף שנקבעו למשרה.
ג. השאלה הינה האם נפלו פגמים בהרכב הוועדה ובאופן תפקודה, ואם כן – האם מדובר בפגמים המצדיקים ביטול המכרז. יצויין כי עלינו להתייחס לפגמים שהעלה בפני הוועדה ובבקשה שבפנינו שעיקרם - האיסור של גב' בינה בראון לשבת בוועדה, וליהוק הוועדה בניגוד להחלטת בג"צ.
ד. יוער כי בשל שביתת הפרקליטות נדחה מס' פעמים מועד הדיון, כאשר בהסכמת הצדדים המשרה לא אוישה, וכי עניין זה נשאר פתוח עד להכרעתנו זו.
ה. כידוע, על הוועדה לפעול בהגינות וביושר תוך הקפדה על כללי מנהל תקין, וכבר נפסק לא אחת, כי על הוועדה "לבחור למשרה פנויה בשירות הציבורי את המועמד המתאים ביותר, וזאת על פי האינטרס הציבורי. מילוי תפקיד זה צריך להיעשות תוך הימנעות מניגוד עניינים ושמירה על כללי יושר והגינות עם כל המועמדים, בתנאים שווים ומתוך חובה לנהוג ללא דעה קדומה וללא פניות או משוא פנים.[ראה דב"ע נה/ 112-3 יואב אלון – המוסד לביטוח לאומי ( לא פורסם)].
ו. על חובה זו עמדה כב' סגנית הנשיא הגב' ברק (כתוארה אז) במאמרה "יחודם של דיני מכרזים לקבלה לעבודה". במאמר זה צויין כי חובה זו חלה ביתר שאת עת מדברים אנו ברשות ציבורית ובמעסיק הציבורי אשר מעצם טיבעו כפוף לעקרונות היסוד של הגינות, יושר, שיוויון, תום לב, סבירות ואיסור שרירות וכיוצא באלה עקרונות ראשונים של מינהל ציבורי ראוי. לאור זאת בחנו את טענותיו של המבקש, והאם נכונה טענתו כי נפלו פגמים בהחלטת הוועדה המצדיקים את הצעד של ביטול המכרז, על כל המשתמע מכך.
--- סוף עמוד 5 ---
ז. כאמור, עיקר טענותיו של המבקש בבקשתו, מתייחסות לשאלת כפיפותה של גב' בראון למר בועז הירש, והטענה כי לא רק מר הירש היה מנוע מלשבת בוועדה שלו (ומר הירש אכן לא ישב בוועדה), אלא גם כל מי שכפוף אליו, כפי שנכתב גם במכתבו של עו"ד בן טובים למשיבות. האם אכן מר הירש מנוע מלשבת בכל מכרז שבו מגיש המבקש מועמדות? מעיון בבקשה קודמת שהוגשה (בש"א 1551/07) ושנדונה בפני כב' השופטת שדיאור, עולה כי אכן הוסכם כי באותו מכרז נשוא הבקשה שהוגשה אז, נקבע כי מר הירש לא ישב בוועדות הבוחנים. לעניין זה נכתב בפסה"ד כי בהסכמת הצדדים "לא יהיה מר בועז הירש חבר וועדה בוועדות המכרזים אליהם ניגש מר יוסף שוחט כמועמד ושיתקיימו ביום 22/3/09".
ח. אכן, על פניו, מדובר בקביעה נקודתית שהוסכמה לאותו דיון. אעפ"כ, טוב עשתה המשיבה כאשר לא שיבצה אותו כחבר בוועדה.
ט. אלא, שהמבקש טוען, שלא רק שבועז הירש לא יכול לשבת בוועדה, אלא גם כל מי שכפוף לו, מחשש שיהיה עושה דברו של מר בועז הירש. לעניין זה העיד מר משה לביאן , סמנכ"ל בכיר למינהל ולמשאבי אנוש במשרד, כי גב' בראון עומדת בראש הרשפ"ת – גוף הפועל באופן נפרד ממינהל סחר חוץ, וכי בין שתי היחידות קיים שיתוף פעולה מקצועי אך לא יחסי כפיפות, כעולה מספר התקינה של הנציבות. לדבריו, נפלה טעות בתצהירו כאילו הגב' בראון כפופה ישירות לשר- דבר שאינו נכון (כשהכפיפות היא למנכ"ל), אולם מעבר לכך – בשאלת הכפיפות בינה לבין מר הירש,חזר על הדברים שכתב בתצהיר.
י. כאמור, המבקש צירף דף שהוציא מהאינטרנט אשר לטענתו מלמד על יחסי הכפיפות במשרד. אלא שלאחר עיון בדף זה, שכותרתו "מבנה ארגוני חטיבתי רב מימדי" וכותרת משנה "צמרת אסטרטגית" - איננו סבורים כי ניתן ללמוד ממנו בהכרח על הכפיפות, ומכל מקום דף האינטרנט אינו יכול לעמוד מול הגדרות בספר התקינה של הנציבות. יתרה מכך – אף אחד מעובדי המשרד לא יוכל לבוא ולדרוש שינוי בכפיפות כפי שנקבעה בספר התקינה, רק משום שבדף שפורסם באינטרנט – נראה כאילו יש היררכיה שונה. מקובלת עלינו לעניין זה עמדת המשיבות כי מדף האינטרנט ניתן ללמוד רק על יחסי העבודה בין היחידות השונות, דהיינו – על המבנה הפונקציונאלי של המשרד, ולא על המבנה ההיררכי,
--- סוף עמוד 6 ---
ומכל מקום מקובלת עלינו עדותו של מר לביאן, על פיה אין יחסי כפיפות בין השניים.
יא. ניתן, אפוא, לקבוע בשלב זה – ואף אם לכאורה, כי טענת המבקש על כפיפותה של גב' בראון למר הירש הופרכה, ועל כן לא הייתה כל מניעה כי תשב בוועדה.
יב. כאמור, בעקבות דברי המבקש בוועדה, נערכה הפסקה בה ביקש יו"ר הוועדה את עמדת נציבות שירות המדינה, וגב' אשכנזי, לאחר התייעצות עם עו"ד ענבר, מהמחלקה המשפטית, אישרה את המשך ניהול הוועדה, אלא שבשלב זה הודיעה המבקש על הסרת מועמדותו.
יג. בסיכומיו, בסעיף 32, מתייחס המבקש לכך שכאשר שאל את הגב' אשכנזי, אם הייתה משנה את דעתה לו היו מתקיימים יחסי כפיפות בין גב' בראון למר הירש, היא ענתה בחיוב - דבר שלדעתו מוכיח את הבעייתיות בעמדתה. אלא שכאמור – מסקנתנו הינה כי לא היו יחסי כפיפות, ולפיכך אין משמעות מעשית לתשובתה זו.
יד. כאמור, נציגת ההסתדרות החליטה כי אינה מקבלת את עמדת הנציבות והודיעה על עזיבת הוועדה. בין השאר קבלה על כך ששלושה מועמדים הסירו את מועמדותם – דבר שנטע בה ספיקות לעניין כשירות הוועדה. כמו כן העידה כי כבר לפני מועד הוועדה הבינה שהמכרז "תפור" וכי בכוונת חברי הוועדה לבחור בה – אף שלא טענה זאת בפני הוועדה כאשר התכנסה. במכתב שכתבה לממונים עליה ב- 4/11/10 (נספח ג' לבקשה) נאמר כי: "...שוכנעתי כי הוועדה חותרת לבחור מועמדת מסויימת מאוד, אשר שמה גונב לאוזני מבעוד מועד. לאור זאת ומאחר ומצאתי טעם לפגם בהתנהלות הוועדה, לא ראיתי לנכון המשך השתתפותי בה והודעתי על פרישתי מהוועדה. לתדהמתי נודע לי כי הוועדה לא התפזרה ואכן בחרה את המועמדת אודותיה ידעתי מבעוד מועד..."
טו. יצויין כי דברים אלו לא נאמרו בתצהירה של גב' ידיד ברזילי שם טענה רק לעניין הכפיפות. יתרה מכך, אף שלדבריה שוכנעה מבעוד מועד שמדובר ב"מכרז תפור" – כפי שכתבה במכתבה מיום 4/11/10 – לא דווחה על כך מבעוד מועד לממונים עליה בהסתדרות. העדה הוסיפה בבית הדין, בעדותה (עמ' 14 שורות 16-18), כי לא הציגה זאת בפני גם חברי הוועדה וכי "מה שכתוב פה זה בדיעבד".
--- סוף עמוד 7 ---
טז. לאחר ששמענו את עדותה של גב' ידיד ברזילי, לא שוכנענו שנפלו לכאורה הפגמים עליהם היא קובלת. ראשית, וכאמור – הוועדה המשיכה וישבה רק לאחר שקיבלה את אישור הנציבות לכך. שנית, בזמן אמת ובפני הוועדה, לא העלתה נציגת ההסתדרות כל טענה לעניין "מכרז תפור", ועל כן גם לא ניתנה כל החלטה בזמן אמת לעניין טענותיה אלו. הנציגה לא יכולה הייתה לצפות כי טענותיה – עליהם לא מסרה לאיש אלא רק "בדיעבד" – יתבררו, אם לא מסרה עליהן. גם הטענה כי שלושה מועמדים הסירו את מועמדותם – אינה יכולה ללמד בהכרח, על פגמים בהתנהלותה של הוועדה, כשכלל לא ברור מה היו הסיבות שמועמדים אחרים הסירו את מועמדותם. מכל מקום, הטענה היחידה שהועלתה באותו שלב, הייתה טענתה לעניין הכפיפות – טענה שבגינה נערכה הפסקה והייתה התייעצות עם הנציבות - וזו נדחתה. כאמור, גם לאחר שמיעת העדויות בבית הדין, לא שוכנענו כי היו לכאורה יחסי כפיפות בין השניים ועל כן, לא מצאנו בשלב זה כל פגם לכאורי בהרכב הוועדה.
יז. האם בעצם עזיבתה של נציגת ההסתדרות את הוועדה היה כדי לפגום בהחלטות הוועדה? התשובה לכך שלילית. הוראות התקשי"ר לעניין זה (פיסקה 11.460) קובעות במפורש כי: "הוזמנו כל חברי וועדת הבוחנים המרכזית או ועדת בוחנים מחוזית לישיבה, יהיה ההרכב החוקי של הוועדה היושב ראש שלה ושני חברים". לאור זאת – רשאית הייתה הוועדה לשבת בהרכב חסר כאשר היו בה יו"ר ושני חברים. יובהר כי לו היה פגם בהזמנתה לדיון – היו הדברים שונים. אולם משהוזמנה כדין והחליטה לפרוש - אין בכך כדי לפגום בהחלטת הוועדה, כאמור.
יח. עוד טוען המבקש, כי הוועדה פעלה בניגוד להחלטת בג"ץ 220/87. אלא שלא מצאנו בטענה זו ממש, כאשר על פניו עולה כי הרכב הוועדה ומינוי חברי הוועדה נעשה בהתאם לאישור הנציבות מראש. מכל מקום טענות אלו הועלו על ידו במסגרת בקשה שנדונה בפני כב' השופט אברהמי בתיק 16656-05-10 ונדחו (פיסקה 15 להחלטה מיום 25/5/10). יש לתהות על כך שהמבקש שב וחזר על אותם טיעונים שנדחו על ידי מותב אחר של בית הדין, אף שמדובר בנסיבות דומות. כך גם לא
--- סוף עמוד 8 ---
מצאנו ממש בטענה כי נפל פגם בהתנהלותו של מר לביאן, אשר חיווה דעתו כי אין כפיפות בין מר הירש לגב' בראון.
יט. בסיכומיו טען המבקש לראשונה טענות כנגד המינוי של משיבה 3, אלא שכאמור – דבר זה לא בא לידי ביטוי בבקשה שהגיש, ולא נטען בבקשה כנגד כשירותה וכישוריה של משיבה 3. בנסיבות אלו אין מקום להתייחסות לטענות אלו.
כ. ועניין נוסף: מדובר בבקשה למתן צו עשה, המורה על ביטול המכרז. בית משפט העליון קבע לא אחת כי צו עשה ניתן אך במשורה. ברע"א 338/88 חמיס נ' שטרן פד"י מג' (4) 552 קבע בית המשפט העליון כי : "מתן צו עשה זמני נתון לשיקול דעת בית המשפט, והשאלה המרכזית אשר מן הראוי שתעלה לפני בית המשפט בהפעילו את שיקול דעתו, הוא, אם מתן הסעד הזמני, הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך להצדיק את התערבותו של בית המשפט לשם שינויו של המצב הקיים עובר להגשת התובענה – עוד לפני שהוכרע בתובענה". פסיקה זו אומצה על ידי בית הדין הארצי לעבודה כאשר קבע כי:"צריכות להיות נסיבות יוצאות מן הכלל כדי להביא בית משפט להיעתר לבקשה כזו וצריכות להיות בפניו הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת של מבקש ולא רק הוכחות על זכות לכאורה".(דב"ע לג/נ3 מדינת ישראל - מרדכי גנץ, פד"ע ד' 161). הווה אומר - כאשר מדובר בצו עשה – לא די בסיכוי לכאורה – אלא יש להראות קיומן של הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת ולא רק על זכות לכאורה – דבר שלא מתקיים בענייננו.