ויודגש - שיקולים אלה אינם רלבנטיים לבחינת השאלה האם אותם בעלי מניות אכן הסכימו על החזקה יחד אם לאו, אך הם עשויים להשפיע על האופן שבו יבקשו אותם בעלי מניות לסווג את עצמם בהקשר כזה או אחר. בענייננו פרסמה החברה את דיווח אוגוסט לאחר שהמשפחות סיימו את הליך הבדיקה מול הרשות, אותו החלו, כזכור, על רקע בחינת אפשרויות מצד בני המשפחות לביצוע מהלכים שונים בקשר לאחזקותיהם בחברה. בדיווח אוגוסט ציינה החברה כי המשפחות מחזיקות יחד במניותיה אף על פי שאין ולא היה ביניהן הסכם כלשהו בהקשר זה. בית המשפט המחוזי קבע כי אין לאפשר סיווג של המשפחות כמחזיקות יחד וכשולטות בחברה באופן רטרואקטיבי, אך סבר עם זאת כי דיווח אוגוסט יש בו כדי להפוך את המשפחות למחזיקות יחד במניות החברה ממועד זה ואילך, וכי בעקבות דיווח אוגוסט נוצרה לראשונה שליטה בחברה בשל החזקת המשפחות יחד בכ-51.1% ממניותיה.
דעתי כאמור שונה, ולגישתי גם אם נתעלם מן העובדה שטענה זו לא הועלתה כלל על ידי המערערים, אין מקום לקביעה לפיה דיווח אוגוסט הוא כשלעצמו יצר החזקה יחד של המשפחות במניות החברה ממועד אותו הדיווח ואילך.
- כפי שכבר צוין, סעיף 1 לחוק ניירות ערך מורה כי החזקה ביחד תהיה "בשיתוף פעולה לפי הסכם", ואילו בדיווח אוגוסט, ואף זאת כבר צוין, נכתב באופן מפורש כי יש לראות במשפחות כמחזיקות יחד במניות החברה "הגם שאין ולא היה כל הסכם לעניין ההחזקה במניות החברה, וכל החלטה נדונה והתקבלה לגופה" [להוציא הסכם אורליצקי-כהן] [ראו: סעיף 3.7 לדיווח אוגוסט].
בהינתן הצהרה זו, אינני סבורה כי ניתן לראות בדיווח אוגוסט הסכם או "תחליף הסכם" העונה על דרישת ההגדרה שבסעיף 1 לחוק ניירות ערך לעניין החזקה יחד.
- הצדדים אינם חלוקים על כך שדיווח אוגוסט על פי מהותו אינו אלא דיווח הצהרתי שנועד לשקף מצב עובדתי ומשפטי שהיה קיים, להשקפת החברה, מקדמת דנא בכל הנוגע להחזקה יחד על ידי המשפחות. עמדת המשפחות בהקשר זה לא נתקבלה ונקבע כי ההצהרה הכלולה בדיווח אינה עומדת באמות המידה הנדרשות. משכך, מתעורר קושי לוגי בלתי מבוטל לבסס על אותה מערכת עובדתית שהייתה קיימת ערב דיווח אוגוסט מסקנה עובדתית ומשפטית הפוכה לעתיד לבוא. זאת בייחוד בהינתן טענת המשפחות עצמן לפיה ביום שבו פורסם דיווח אוגוסט לא חל שום שינוי בהתנהלותן לעומת האופן שבו התנהלו קודם לפרסום של אותו הדיווח. במילים אחרות, בהיעדר כל שינוי אובייקטיבי-עובדתי במצב הדברים מלפני דיווח אוגוסט ומשנקבע כי מצב הדברים מלפני אותו הדיווח אינו מוליך אל המסקנה של החזקה יחד על ידי המשפחות, אינני סבורה כי הדיווח עצמו - מבלי שאף נטען כך - יש בכוחו לחולל את השינוי ולהוליך למסקנה שונה. יתרה מכך, המסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי ולפיה ממועד דיווח אוגוסט ואילך קמה ועומדת החזקה יחד של המשפחות במניות החברה, הופכת למעשה את הדיווח האמור ממסמך הצהרתי גרידא למסמך מהותי העונה כביכול על דרישת החוק לקיומו של הסכם בין המחזיקים יחד ומסקנה זו הינה מרחיקת לכת וספק אם היא מתיישבת עם אופיו ומהותו של דיווח אוגוסט כדיווח מיידי.
- לא למותר להוסיף ולציין בהקשר זה כי בפני משפחות כהן ותדמור עמדה באותו השלב האפשרות להתקשר בהסכם לשיתוף פעולה אשר יהפוך אותן מאותו מועד ואילך למחזיקים יחד "בדרך המלך". תחת זאת בחרו המשפחות, מסיבות השמורות עימן, להתמקד בהצהרה המבקשת להכיר בהן כמחזיקות יחד ללא הסכם ומקדמת דנא, כאמור בדיווח אוגוסט. עוד ראוי לציין בהקשר זה כי אין ספק שהמשפחות היו מודעות לאפשרות של התקשרות בהסכם לשיתוף פעולה כאמור, שכן בחודש פברואר 2010 - כשנה טרם שפנו לרשות בהליך הפרה-רולינג - נחתם הסכם אורליצקי-כהן לעניין החזקותיהם של השניים במניות החברה ומכוחו הפכו אורליצקי ודוד כהן למחזיקים יחד במניות ולאוחזים בדבוקת שליטה של 25%, כמפורט לעיל.
זאת ועוד, בשונה מן המקרים שבהם הייתה מחלוקת עובדתית בשאלה האם נחתם הסכם לשיתוף פעולה בין בעלי המניות אם לאו או בשאלה מה טיבו של אותו הסכם (עניין שפירא, פס' 9-8; ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד ס(1) 294, 326-323 (2005)), בענייננו המשפחות – הטוענות כי הן מחזיקות יחד במניות החברה – מצהירות בעצמן ובאופן מפורש כי אין ולא היה ביניהן כל הסכם. בית משפט זה עמד לא אחת על החשיבות שביצירת וודאות לציבור המשקיעים ביחס לשאלה האם בעלי מניות מחזיקים יחד במניות החברה אם לאו, בין היתר, נוכח הרלבנטיות שעשויה להיות לסיווג כזה לרוכש פוטנציאלי על מנת שיידע האם עליו לפרסם הצעת רכש מיוחדת (עניין שפירא, פס' 21; עניין תרו, פס' 8-7 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור, וראו לעניין זה גם: רוזמן, בעמ' 63) וכן נוכח ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי מניות המיעוט. אף לטעמי נודעת חשיבות רבה לעקרון וודאות בהקשר זה ואחת הדרכים להגשמתו היא קביעת כללים ברורים, ככל הניתן, בשאלה מתי מתגבשת "החזקה יחד" בין בעלי מניות בחברה. החזקה כזו, על פי לשון סעיף 1 לחוק ניירות ערך, מצריכה הסכם ואף שיכול שיהא בעל פה, נראה לי כי על מנת לקבוע שהסכם כזה אכן קיים מן הראוי כי תוצגנה ראיות ברורות המעידות על כריתתו לפי המבחנים הכלליים הנוהגים עימנו לעניין זה (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 179-169 (2005). מסקנה זו עולה בקנה אחד עם תכלית החוק, המבקש כאמור לייחס החזקה משותפת לבעלי מניות בחברה מקום שאלה אכן מחויבים מכוח הסכם לפעול ביחס למניותיהם כישות אחת. זאת, שכן הסכם לשיתוף פעולה בין בעלי מניות כובל את המתקשרים בו להציג חזית אחידה בעניינים הנוגעים לחברה, בעוד אשר שיתוף פעולה בין בעלי מניות שאינו מעוגן בהסכם אין בו בהכרח כדי להעיד על הסכמה כאמור (ראו והשוו: ימין ווסרמן, בעמ' 633). כפי שכבר צוין, ייתכנו מצבים שבהם יעדיפו בעלי מניות לסווג עצמם כמחזיקים בנפרד במניות חברה בשל אינטרסים שונים שעליהם עמדנו לעיל, אף שבפועל יש לסווגם כמחזיקים יחד. לעומת זאת ייתכנו מצבים, כבענייננו, שבהם יבקשו בעלי המניות לסווגם כמחזיקים יחד אף שאינם עומדים בתנאי ההגדרה שבסעיף 1 לחוק ניירות ערך. על כן יש לבחון כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו והשאלות העשויות להתעורר בהקשר זה רבות ומגוונות. כך, למשל, ברי כי במקרים שבהם קיים הסכם שבו מתחייבים בעלי המניות להצביע באופן דומה בכל החלטה שתועלה באסיפת בעלי המניות, אין קושי לראות הסכם כזה כהסכם כיוצר החזקה יחד במניות החברה (עניין שפירא, בפס' 20; ימין ווסרמן, בעמ' 626). אך מה באשר להסכמים אחרים בהיקף מצומצם יותר? ביחס לחלק מאותם הסכמים קבעה הרשות עמדה ומקצתם אף נדונו בפסיקה (ראו: ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ''ד סב(2) 437 (2007; ימין ווסרמן, בעמ' 635-625; החלטת מליאת רשות ניירות ערך 102-2 "הסכמי הצבעה חלקיים" (28.4.2004) http://www.isa.gov.il/Download/IsaFile_825.pdf. אלא שהמקרה שלפנינו אינו מצריך כל חקירה ודרישה בשאלה האם נקשר הסכם לשיתוף פעולה בין בעלי המניות הנוגעים בדבר. זאת מן הטעם הפשוט שהמשפחות אינן חולקות כלל על האמור בדיווח אוגוסט, ולפיו למעט הסכם אורליצקי-כהן "אין ולא היה כל הסכם לעניין ההחזקה במניות החברה, וכל החלטה נדונה והתקבלה לגופה".