- סיכומה של נקודה זו – העובדה שהבקשה דנן היא בקשה לאישור תביעה ייצוגית, מהווה שיקול נוסף בהתייחס לנאותות הפורום הישראלי, כאשר יש להביא בחשבון בהקשר זה את העובדה שעמדתו של הפורום ה"מתחרה" אליו משתייכים חברי הקבוצה ביחס להגשת תביעות ייצוגיות היא שונה מזו של הפורום הישראלי.
האם הפניית המבקשים לפורום הזר עלולה לפגוע בהם?
- בע"א 3999/12 אלצר בע"מ נ' LINAK A/S (20.1.2014) נקבע כי בית-המשפט יתחשב, בין היתר, באפשרות שבידי התובע לזכות בדיון נאות במדינה הזרה, הן במהות ההליך והן בתכליתו (ר' פסקה כ"א לחוות-דעתו של כבוד הש' רובינשטיין). ברע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' עבד זריקאת, מח(3) 265 (1994). כן הודגש בהקשר זה כי יש לבחון האם הסעד שיתקבל בפורום הזר יהיה דומה במהותו לסעד המקומי וישקף צדק מהותי (פסקה 6 לחוות-דעתה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן).
- המכשיר של תובענה ייצוגית ב"נוסח ישראל" (כלומר מכשיר הכולל מנגנון הכללת חברי הקבוצה בשיטה של opt-out; והכולל מערך תמריצים לעורך-הדין ולתובע להגשת התביעה על-ידי יצירת שכר טרחה מותנה בתוצאות ובאחוזים) אינו קיים ככזה במרבית המדינות. מטענותיהם של שני הצדדים עולה כי מוסכם עליהם כי הדין האנגלי אינו מכיר במנגנון של תביעות ייצוגיות שהוא דומה במהותו והיקפו לזה הקיים בישראל.
- אולם, גם אם נניח כי אכן לא קיים מנגנון "ייצוגי" בפורום הזר, הפגיעה במבקשים וביתר חברי הקבוצה איננה חמורה.
המשיבים טענו כי אין לקבל את מסקנת המבקשים לפיה מאחר שהדין האנגלי מקשה על הגשת תובענות ייצוגיות, המסקנה היא כי ללא הדיון בתביעה הייצוגית בישראל – התביעה כלל לא תידון. לגישתם, אם לא יתקיים דיון בתביעה ייצוגית בישראל, יהיה על התובעים כמו גם יתר חברי הקבוצה להגיש תביעות – אם ימצאו לנכון – בבית-המשפט באנגליה, בהתאם לכללי הפרוצדורה האנגלים ולאפשרויות שהם מקנים.
- טענה זו מקובלת עלי. יש להדגיש בהקשר זה כי המקרה דנן איננו מסוג המקרים בהם ניתן להניח כי ללא תובענה ייצוגית לא יהיו התובעים הפוטנציאליים מעוניינים לאכוף את זכויותיהם – בהנחה שהם יהיו סבורים כי זכויות אלה הופרו. מנגנון התביעה הייצוגית נועד כידוע קודם כל למצבים בהם כל אחד מחברי הקבוצה הפוטנציאליים סבל נזק קטן שלא היה מצדיק הגשת תביעה עצמאית. במקרים כאלה מייצר מנגנון התובענות "איזון כוחות", על-ידי יצירת שוויון בין הרווח של הנתבע לבין סך הפיצוי הנתבע, על-ידי סכימה של הנזק שנגרם לכלל חברי הקבוצה. במקרים מסוג זה התובענה הייצוגית מהווה, הלכה למעשה, הדרך היחידה להגשת התביעה (ר' צפורה כהן "תובענות ייצוגיות על-פי חוק החברות" שערי משפט ד(1) 61, 66-65 (2004)).