"2.1 כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או מקצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בין חוזי ובין לא חוזי, הנוגע בעניין שניתן ליישבו בדרך של בוררות.
2.2 "הסכם בכתב" כולל גם סעיף בוררות בחוזה, או הסכם בוררות, שנחתמו על ידי בעלי הדין או הכלולים בחליפת מכתבים או טלגרמות.
2.3 בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפני תובענה של ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כח לפעולה, או איננו בר ביצוע."
- ההסכם, לשיטת המשיבים, הוא זה אשר גובש במשא ומתן ביניהם במסגרתו הוחלפו הטיוטות. טיוטת ההסכם כוללת את תניית הבוררות, שנערכה, מטבע הדברים בכתב. בכך מתקיימת דרישת הכתב שעל פי האמנה, הכוללת לא רק הסכם חתום, אלא גם חליפת מכתבים או טלגרמות, משמע התכתבות ממנה נלמדת ההסכמה, ראה סעיף 2.2. סיפא לאמנה. כך גם נלמד מההלכה בע"א 141/11 אלבקס וידאו בע"מ נ' Tico building Services Pte Ltdואח' (פורסם בנבו). בפסק דין זה נפסק כי אף טיוטת הסכם הנשלחת בדואר אלקטרוני נחשבת ל"טלגרמה" לצורך האמנה, מה גם שנוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות והמגמה הבינלאומית הנוהגת לעניין הגמשת תנאי האמנה יש לראות בהעברת טיוטה כאמור משום יציאת דרישת האמנה לגבי קיומו של הסכם בכתב. על כך מצאתי כי כך גם בענייננו. ההסכם הנטען בתביעת המשיבים כולל תניית בוררות בכתב, ולכן ועל פי הוראת סעיף 2 לאמנה יש לחייב את הצדדים לישב את הסכסוך ביניהם בבוררות.
- הצדדים להסכם על פי הטיוטות, הם המשיבה 2 והמבקשת 2. על כן, לכאורה רק צדדים אלה קשורים גם לתניית הבוררות. המשיבים רואים בכך קושי כאשר טוענים כי אין זה סביר לפצל את התביעות באופן שרק חלק מהצדדים יבררו עניינם בבוררות ב-ICC. אולם לא ראיתי קושי גם בכך, מכמה טעמים.
טעם ראשון נלמד מהוראתו המחייב של סעיף 6 לחוק הבוררות, ביחד עם הוראת סעיף 2.3 לאמנת ניו יורק, אשר אף פורשו ברע"א 4716/04 Hotels.com נ. זוז תיירות בע"מ ואח' (פורסם בנבו). הוראות אלה מחייבות העברת התובענה לבוררות, מקום בו קיים הסכם בוררות, אלא במקרים החריגים המפורטים בסיפא לסעיף 2.3 לאמנה. קיומו של צד לסכסוך שאינו כבול להסכם הבוררות אינו מקרה חריג כאמור ואינו טעם הדוחה את חובת הבוררות הבין לאומית.