תא (מרכז) 61916-09-16 Alia-The Royal Airlines Plc Royal Jordanian נ' איברהים מילאד

הבקשה והטיעונים בה:

1. המשיבה 2, חברה שעיסוקה בתחום התעופה והמשיב 1, מנהלה ובעל מניותיה, טייס ואיש עסקים ישראלי (להלן: "המשיבים"), הגישו תביעה לפיצויים בגין הפרת הסכם ולחילופין לפיצויים בגין ניהול מו"מ שלא בתום לב, מרמה, עשיית עושר נגד המבקשות, חברת התעופה הירדנית הממלכתית וחברת השכר הקשורה אליה (להלן: "המבקשות"). התביעה הוגשה בקשר למיזם עסקי להטסת עולי רגל מוסלמים מישראל לאירועי חגי החאג' והעומרה באתרים הקדושים בערב הסעודית (להלן: "החגים", "המקומות הקדושים" ו"התביעה" בהתאמה).

נתבעים נוספים בתביעה זו הם משיבים פורמליים 3-5 (להלן: "המשיבים הפורמליים"), הפעילים בתחום הסעת ערבים מוסלמים ישראלים לאירועי החגים במקומות הקדושים, ואשר עילת התביעה נגדם הינה גרם הפרת הסכם.

2. על פי התביעה, המשיבים והמבקשות התקשרו בהסכם מחייב למיזם משותף להטסת ערביי ישראל המוסלמים למקומות הקדושים בחגים במטוסי המבקשות, דרך ירדן (להלן: "ההסכם"), וטענה כי המבקשים הפרו את ההסכם. לטענת המשיבים התובעים, ההסכם גובש במשא ומתן בין הצדדים, שבמהלכו הוחלפו טיוטות ותכתובות והתקיים אף דין ודברים, בו נתגבשו והשתכללו תנאיו. לתביעה צורפו טיוטות והתכתבויות שהוחלפו בין הצדדים ובאי כוחם, לרבות טיוטת הסכם שצורפה כנספח 16 לכתב התביעה, ואשר נטען כי גיבשה את תנאי ההסכם (ראה בסעיפים 58 עד 61 לכתב התביעה ונספח 16 עצמו, וראה גם טיעון ב"כ התובעים בעמוד 8 לפרוטוקול יום 22.1.2017, שורות 14-17). טענת ההפרה נגד המבקשות נטענה נוכח חזרתן של המבקשות מההסכמות שבהסכם, נסיונן לשנותן בטיוטות אחרות מאוחרות, העלאת דרישות ותנאים חדשים כתנאי, הקשחת עמדות ועוד, אשר נתנו שהות למבקשות להתקשר בהסכמים מפירים עם המשיבים הפורמליים.

3. המבקשים התגוננו מפני התביעה בטענות שונות לרבות הכחשת קיומו של ההסכם ותוקפו הנטען. טענו הם כי המו"מ שבין הצדדים לא הבשיל לכדי הסכם ואף טענו כי יש לברר את הסכסוך בהליכי בוררות בפני ה International Chamber of Commerce (להלן: ה- "ICC") שבלונדון ובהתאם לחוק האנגלי, הכל בהסתמך על הוראת סעיף 9 לטיוטות ההסכמים שהוחלפו בין הצדדים (צורפו כנספחים 5, 10 ו – 16 לכתב התביעה) ואשר מכוחן נטען לקיומו של הסכם מחייב בתביעה.

סעיף 9 לטיוטות אלה מורה כך:

                                              Applicable Law and Jurisdiction"      This agreement shall be governed and construed by English low. All disputes arising out of or in connection with this agreement shall be finally settled under the rules of arbitration of the international chamber of commerce by one arbitrator appointed in accordance with the rules. The place of arbitration shall be London, England and the arbitration proceedings shall be conducted in the English language".

(להלן: "תניית הבוררות").

4. חודשים מספר לאחר ישיבת קדם המשפט הראשונה, הגישו המבקשים אף בקשה לעיכוב ההליכים נוכח הסכם בוררות ולחלופין בטענה כי בית המשפט בישראל איננו הפורום הנאות.

המבקשים נימקו את הבקשה בין היתר בתניית הבוררות שבהסכם ובתוקפה המחייב על פי סעיף 6 לחוק הבוררות וסעיף 2.2 לאמנת ניו יורק, טענו כי תניית הבוררות מחייבת אף אם ההסכם עצמו אינו בתוקף וכי מכל מקום המשיבים מנועים מלטעון אחרת, ולעניין מירב הזיקות טענו לזיקות ירדניות ובינלאומיות שונות ואף טענו כי גורמים בירדן, שעדותם חיונית ימנעו מלהתייצב לדיון בישראל.

5. המשיבים 5-3 הצטרפו לטענות המבקשים, ואף טענו הן בהגנתם והן כתגובה לבקשה כי צירופם להליך אינו ראוי וכי אינם צד לסכסוך שבין המבקשים למשיבים.

6. המשיבים מתנגדים לבקשה וטוענים כי הוגשה בשיהוי, כי המבקשים המתכחשים לתוקפו של ההסכם מנועים מלטעון לתוקפה של תניית הבוררות נוכח הכחשתם את ההסכם, כי לא הייתה הסכמה על בוררות, ולא על בוררות מסוימת נוכח דרשתם לקיים את הבוררות בקפריסין (כפי שעולה מרשימת הערות ששלח המשיבים בקשר לטיוטה נספח 16, אף היא כלולה באותו נספח). עוד טענו כי אין לאכוף את תניית הבוררות על פי חוק הבוררות ואמנת ניו יורק, וכן כי טעמי יעילות מחייבים את דחיית הבקשה, בהתחשב בכך שהסכם הבוררות חל רק בין חלק מהצדדים. עוד טענו כי בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות, מקום שבו התובעים ישראליים, הלקוחות ישראליים וההטסות מישראל ומחייבות אישור גורמים ישראליים, ומקום בו חלק מהמו"מ התנהל בישראל.

דיון:

7. שני הצדדים מטיחים זה בזה טענות לפיהן אוחז כל אחד מהם במקל משני קצותיו – כלפי המשיבים – התובעים, נטען כי אינם יכולים לטעון לתוקף ההסכם ולהתנער מסעיף הבוררות שבו, ואילו המשיבים טוענים כי המבקשים, אשר כפרו בתוקף ההסכם מנועים מלהתלות בתניית הבוררות.

אמנם קיימת בעניין זה הקבלה מסוימת, ואולם, סברתי כי המניעות מלטעון בענייננו קמה רק כלפי המשיבים.

התביעה הוגשה מכוח ההסכם, וממילא כוללת הצהרה אודות תוקפו. משכך, התובעים מנועים מלהסתמך על עמדת המבקשים לעניין תוקפו, ומחויבים הם בטיעון שיתאים לתביעתם.

ההסכם כולל תניית בוררות, וככל שיש ממש בתביעה, זכאים המבקשים קודם לבירור מכלול הגנותיהם, לרבות לעניין תוקף ההסכם, לדרוש כי בירור הסכסוך מכוח ההסכם יהיה על פי תנאיו, דהיינו בבוררות.

8. משטוענים המשיבים/התובעים לתוקף ההסכם, ולתוכנו שעל פי טיוטות שצורפו, אזי כבולים הם בטענותיהם אלה. אמנם הוצגה התכתבות לפיה במהלך המו"מ עם המבקשים, השיגו על מקום הבוררות הקבוע בטיוטת ההסכם (ראה בסעיף 6 לעיל), אך לא הציגו כי השגתם זו התקבלה. בנסיבות אלה, וכאשר המשיבים טוענים כי השתכלל הסכם, יש להניח כי השתכלל על פי מלוא תנאי הטיוטות שהוצגו, ובמיוחד טיוטה נספח 16 לתביעה. סעיף 9 בטיוטות הוא סעיף בוררות. על כן חלה, לשיטת המשיבים, תניית הבוררות שפורשה בהסכם בפני מוסד ה-ICC בלונדון.

9. עיכוב הליכים בגין הסכמי בוררות מעוגן בסעיפים 5 ו – 6 לחוק הבוררות, המורים כך:

                           "5.(א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות

וביקש בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך

(ב) בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב הגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום הראשון שטען המבקש לראשונה לגופו של עניין התובענה.

(ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.

6. הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בעניין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן".

10. בשונה מהוראת סעיף 5 לחוק הבוררות, שעניינה עיכוב הליכים בגין תניית בוררות בישראל, עיכוב הליכים מכוח סעיף 6 לחוק, החל על הסכמים לבוררויות בין לאומיות, אינו נדחה בגין שיהוי בהעלאת טענת הבוררות. בענייננו אף לא בולט שיהוי מיוחד בהתנהלות המבקשים. את טענת הבוררות טענו כבר בכתב ההגנה. ניתן היה אמנם לצפות כי יזדרזו ויגישו את בקשתם במועד אשר מונע היה עיכוב של חודשים נוספים, אך בהתחשב בשלב המוקדם עדיין של בירור ההליך, לא ראיתי במועד הגשת הבקשה לעיכוב הליכים מחמת תניית הבוררות, מחסום מפני העלאת הטענה לגופה. אתחשב בנושא זה בפסיקת ההוצאות.

11. על עיכוב ההליכים מפאת בוררות בין לאומית חלות הוראות אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958 (להלן: "אמנת ניו יורק"), אשר אומצה בדין הישראלי לאחר שאושרה בשנת 1959.

סעיף 2 לאמנת ניו יורק, בתרגומה לעברית, מורה כך:

"2.1 כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או מקצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בין חוזי ובין לא חוזי, הנוגע בעניין שניתן ליישבו בדרך של בוררות.

2.2  "הסכם בכתב" כולל גם סעיף בוררות בחוזה, או הסכם בוררות, שנחתמו על ידי בעלי הדין או הכלולים בחליפת מכתבים או טלגרמות.

2.3  בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפני תובענה של ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כח לפעולה, או איננו בר ביצוע."

12. ההסכם, לשיטת המשיבים, הוא זה אשר גובש במשא ומתן ביניהם במסגרתו הוחלפו הטיוטות. טיוטת ההסכם כוללת את תניית הבוררות, שנערכה, מטבע הדברים בכתב. בכך מתקיימת דרישת הכתב שעל פי האמנה, הכוללת לא רק הסכם חתום, אלא גם חליפת מכתבים או טלגרמות, משמע התכתבות ממנה נלמדת ההסכמה, ראה סעיף 2.2. סיפא לאמנה. כך גם נלמד מההלכה בע"א 141/11 אלבקס וידאו בע"מ נ' Tico building Services Pte Ltdואח' (פורסם בנבו). בפסק דין זה נפסק כי אף טיוטת הסכם הנשלחת בדואר אלקטרוני נחשבת ל"טלגרמה" לצורך האמנה, מה גם שנוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות והמגמה הבינלאומית הנוהגת לעניין הגמשת תנאי האמנה יש לראות בהעברת טיוטה כאמור משום יציאת דרישת האמנה לגבי קיומו של הסכם בכתב. על כך מצאתי כי כך גם בענייננו. ההסכם הנטען בתביעת המשיבים כולל תניית בוררות בכתב, ולכן ועל פי הוראת סעיף 2 לאמנה יש לחייב את הצדדים לישב את הסכסוך ביניהם בבוררות.

13. הצדדים להסכם על פי הטיוטות, הם המשיבה 2 והמבקשת 2. על כן, לכאורה רק צדדים אלה קשורים גם לתניית הבוררות. המשיבים רואים בכך קושי כאשר טוענים כי אין זה סביר לפצל את התביעות באופן שרק חלק מהצדדים יבררו עניינם בבוררות ב-ICC. אולם לא ראיתי קושי גם בכך, מכמה טעמים.

טעם ראשון נלמד מהוראתו המחייב של סעיף 6 לחוק הבוררות, ביחד עם הוראת סעיף 2.3 לאמנת ניו יורק, אשר אף פורשו ברע"א 4716/04 Hotels.com נ. זוז תיירות בע"מ ואח' (פורסם בנבו). הוראות אלה מחייבות העברת התובענה לבוררות, מקום בו קיים הסכם בוררות, אלא במקרים החריגים המפורטים בסיפא לסעיף 2.3 לאמנה. קיומו של צד לסכסוך שאינו כבול להסכם הבוררות אינו מקרה חריג כאמור ואינו טעם הדוחה את חובת הבוררות הבין לאומית.

טעם שני הוא כי לגרסת התביעה, חל ההסכם ביחסים שבין המשיבים למבקשות. על כן, לשיטת המשיבים מחוייבים צדדים אלה בכל תנאי ההסכם, ועל כן דווקא לשיטת המשיבים חלה חובת הבוררות גם על המשיב 1 וגם על המבקשת 1. משכך, מנועים המשיבים, לסברתי, מלטעון כי תניית הבוררות חלה רק על המבקשת 1 ועל המשיבה 2, ודי בכך בכדי לדחות טענות המשיבים לעניין זה.

14. אף אם לא כך, משדרשו שתי המבקשות את ההעברה לבוררות, יש לראות בכך את הסכמת שתיהן לקבלת הסמכות להידון בפניה, ובמקרה זה ראוי כי גם המשיב 1 יסכים לקבל על עצמו את תנאי הבוררות ולהיות צד להליך שם. במהלך ישיבת יום 20.6.2017 אף הצהיר ב"כ המבקשות כי המבקשת 1 תסכים להיות צד להליכי הבוררות ואף תסכים לכך שהמשיב 1 יהיה צד להם, ועל כן אף לא צפוי כל קושי בניהול הבוררות בין המבקשות למשיבים במוסד הבוררות המוסכם.

ב"כ המשיבים טען לעניין זה כי העברת התביעה לבירור בבוררות הבינלאומית מכוח הוראת סעיף 6 לחוק הבוררות אינה מאפשרת העברת סכסוכים שבין צדדים אחרים, שאין ביניהם הסכם בכתב, לבוררות, אף אם הגיעו להסכמה דיונית מאוחרת בעניין זה. אולם, גם בטיעון זה מצאתי קושי. גרסת המשיבים, כאמור, כי ההסכם חל גם על המבקשת 1 וגם על המשיב 1, שאם לא כן לא קמה עילת תביעה ביחסים כלפי צדדים אלה. מכאן, כי תניית הבוררות שבכתב, חלה לשיטתם גם על צדדים אלה, והפנייתם לבוררות מכוחה אינה פרי הסכמה דיונית אלא מכוח ההסכם. ההסכמה הדיונית להעברת הסכסוך עם המבקשת 1 ועם המשיב 1 לבוררות נדרשת דווקא מאת המבקשות, נוכח טענותיהם להעדר יריבות, ועל מנת למנוע התנגדותן לבירור הסכסוך בכללותו בבוררות בגין טענות אלה. הסכמה דיונית כאמור ניתנה, ועל כן לא צפוי קושי בהעברת הסכסוך המלא בין המבקשות למשיבים לבוררות המוסכמת.

15. התביעה נגד המשיבים הפורמליים, שעילתה גרם הפרת הסכם, קשורה לעילה אחרת וניהולה יחייב שמיעת ראיות אחרות וטיעונים שונים. אין הכרח כי תביעה זו תבורר ביחד עם התביעה שבין המשיבים למבקשות ושעניינה הפרת ההסכם. אפשר ודוקא ראוי תחילה לברר את שאלת תוקפו של ההסכם ואת שאלת הפרתו בבוררות המוסכמת, ולברר רק לאחר מכן את העילות כלפי יתר המשיבים, כפי שהציעו ב"כ משיבים אלה בישיבת יום 20.6.2017. מכל מקום, נוכח הלכת רע"א 4716/04, שהובאה לעיל, אין בכך טעם בכדי למנוע את עיכוב ההליכים לצורך העברתם לבוררות.

16. למעלה מהצורך, מצאתי אף את הטענה לפיה הפורום הישראלי אינו מתאים נוכח מבחן מירב הזיקות, מוצדקת.

המבקשות הן חברות ירדניות. המשיבים הם אזרח וחברה ישראלים. הלקוחות הם אזרחים ערבים ישראליים, ואולם כאלה המחויבים בהחלפת דרכוניהם הישראלים בדרכונים ירדנים לצורך קבלת השירות. השירות הוא טיסות בין ישראל לבין ירדן, הקשורות לטיסות שבין ירדן לבין סעודיה. הרשויות המעורבות בהסדרת אלה מצויות הן בישראל והן בירדן. המשא והמתן התנהל הן בישראל והן בירדן (יצוין כי קיימות אינדיקציות לכך שרובו התנהל בירדן). על כן נראה כי הזיקות הישראליות והירדניות לעניין דומות ולא ניתן לקבוע כי הזיקות הישראליות עודפות או עולות על אלו הירדניות. על אלה יש להוסיף זיקות הקשורות לדין החל המוסכם, שאינו ישראלי ואף יש מקום להתחשב באלמנטים הדתיים המוסלמיים, לרבות מעורבות הוואקף הירדני בקביעת כללים החלים על השירות בכלל ובמתן אישורים נדרשים לקיומו, גוף שבמהותו בעל זיקה מובהקת לתרבות ולטריטוריה הירדנית. אף סביר להניח, כטענת המבקשים, כי רוב העדים שיש לשמוע בתיק הם ירדנים, נציגי המבקשות וגורמים בוואקף, ולעניין זה אף אין להתעלם מהטענה לפיה צפויים קשיים פוליטיים ואחרים בהגעתם ליתן עדות בישראל. נושאים לה מטים את משקל רוב הזיקות אל מחוץ לישראל.