--- סוף עמוד 358 ---
ג. הנתונים החוקתיים שמהם יונקים שלושת המודלים
.1סקירת הנתונים החוקתיים
.9שלושת המודלים אינם פרי תפיסה סובייקטיבית של השופט. הם אינם נובעים מרצונו הפרטי להכיר או לא להכיר בקיומה של חוקה לישראל. הם פרי הפרשנות האובייקטיבית של ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל. הם תוצאה של תנועת ההכרה החוקתית של הקהילייה הישראלית על פני ההיסטוריה המשפטית הקצרה שלנו. הם פרי הבנתן של העובדות החברתיות שעליהן בנוי משטרה של מדינת ישראל. כל אלה הם הנתונים החוקתיים (ה- constitutional facts) שמהם יונקים שלושת המודלים – כל אחד לפי תפיסתו הוא – את חיותם. אעמוד עתה על נתונים אלה. אפתח בנתונים המצביעים על הרציפות החוקתית (פיסקאות 10עד 18). נתונים אלה חשובים במיוחד בגדרו של המודל המכיר בסמכותה המכוננת של הכנסת כנגזרת מהנורמה הבסיסית. הם משמשים, כמובן, גם את שני המודלים האחרים. אעבור לאחר מכן לתפיסתה של הכנסת את עצה (פיסקאות 19עד 31). אף זה הוא נתון אמפירי, המשמש לבית המשפט לביסוס מסקנתו המשפטית על-פי כל אחד משלושת המודלים. מכאן אתמקד בתפיסתם של סופרים ומחברים (פיסקאות 32עד 34). נתון זה חשוב הוא, שכן הוא משקף יפה את תפיסותיה של הקהילייה (המשפטית) הישראלית את דבר כוחה של הכנסת ליתן חוקה לישראל. נתון זה חשוב הוא לשלושת המודלים, בעיקר למודל השני והשלישי. הנתון החוקתי האחרון הוא פסיקתו של בית המשפט העליון (פיסקאות 35עד 37). בשניים מפסקי הדין של בית המשפט העליון אומצה תורת הסמכות המכוננת במלואה. עם זאת, במסגרת הנתונים החוקתיים אני מבקש להצביע על רצף הפסיקה כולה אשר הכיר במשתמע בעליונותם הנורמאטיבית של חוקי היסוד. אסיים ניתוח זה בהסקת מסקנות מספר – המשותפות לשלושת המודלים – מנתונים עובדתיים-אובייקטיביים אלה.
.2הרציפות החוקתית
.10נקודת המוצא לתפיסת הכנסת כבעלת סמכות מכוננת היא ה' באייר תש"ח (15.5.48). ביום זה קמה מדינת ישראל. הנורמה הבסיסית של המדינה – כלומר, הנורמה העליונה, שכשלעצמה אינה חלק מהמשפט הפוזיטיבי אך הנותנת ביסוס משפטי לכל שאר הנורמות המשפטיות במדינה – הינה, כי מועצת המדינה הזמנית היא המוסד החקיקתי העליון של המדינה (ראה מ' שטרנברג, "הנורמה הבסיסית של המשפט בישראל" הפרקליט ט (תשי"ג) 129). עמד על כך פרופ' קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 74, בציינו:
"כדי להיווכח שקיימת רציפות חוקתית במערכת המשפטית של ישראל דהיום, ניתן לעקוב אחר העברת הסמכויות בעבר. עד לאותו משפט בהכרזת העצמאות שבו מכריזה על עצמה מועצת העם כמועצת המדינה הזמנית -