(LAW (CAMBRIDGE, 1989). אך מה הדין אם
--- סוף עמוד 415 ---
החוקה שותקת בעניין זה? התשובה הינה, כי פתרון הבעיה תלוי בתרבות המשפטית
ובמסורת המשפטית של שיטת המשפט. הוא נקבע על פי "כלל ההכרעה בסכסוך" (RULE
OF ADJUDICATION) של אותה שיטת משפט (ראה הארט, בספרו הנ"ל, עמ' 96). כך למשל, ניתן להכיר בכך - וזו המסורת של אירופה במאה התשע-עשרה - כי החוקה מטילה חובת ציות על רשויות השלטון, מבלי שניגוד לחוקה מביא לבטלות החוק, וממילא מבלי שבית המשפט מוסמך לקבוע סנקציה של בטלות. על-פי גישה זו, חובת השמירה על קיום הוראות החוקה הופקדה בידי הרשויות השלטוניות עצמן, ואם הן הפרו את חובתן, הסנקציה היא בידי הציבור ביום בחירה (ראה אקצין, בספרו הנ"ל, כרך ב, עמ' 9). אך אין זו הגישה היחידה, ואף אין זו הגישה המקובלת ביותר. כיום זו גישת מיעוט. אכן, המסורת המשפטית של עם והתרבות של שיטת משפט עשויה להביא לידי מסקנה, כי שתיקת החוקה גוררת אחריה את המסקנה כי חוק הנוגד את החוקה הוא בטל, וכי ההכרעה בקיומו של הניגוד אינה נתונה בידי המחוקק אלא בידי בית המשפט. על פי גישה זו, שתיקת החוקה גוררת אחריה קיומה של ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק, וקיומה של סמכות שיפוטית להכריז על חוק לא חוקתי כעל חוק בטל. לבחינתה של מסורת זו נעבור עתה.
ב. פרשת מרבורי נ' מדיסון [94]
- המסורת המשפטית האמריקנית - מאז ניתן ב-1803 פסק הדין בפרשתMARBURY
[V. MADISON (1803) ]94 - הינה, כי חוק הפוגע בהוראות החוקה הוא בטל, וכל בית משפט מוסמך להכריז על כך. למסקנה זו הגיע בית המשפט העליון של ארצות הברית ב-1803 חרף העובדה שאין בעניין זה הוראה מפורשת בחוקתה של ארצות הברית.
כותב השופט מרשל (.MARSHALL, J), בעמ' 176:
THE POWERS OF THE LEGISLATURE ARE DEFINED AND LIMITED; AND THAT THOSE".LIMITS MAY NOT BE MISTAKEN, OR FORGOTTEN, THE CONSTITUTION IS WRITTENTO WHAT PURPOSE ARE POWERS LIMITED, AND TO WHAT PURPOSE IS THATLIMITATION COMMITTED TO WRITING, IF THESE LIMITS MAY, AT ANY TIME, BE
PASSED BY THOSE INTENDED TO BE RESTRAINED? THE DISTINCTION 259 BETWEEN A
GOVERNMENT WITH LIMITED AND UNLIMITED POWERS IS ABOLISHED, IF THOSE
LIMITS DO NOT CONFINE THE PERSONS ON WHOM THEY ARE IMPOSED, AND IF ACTS
PROHIBITED AND ACTS ALLOWED ARE OF EQUAL OBLIGATION. IT IS A PROPOSITION