--- סוף עמוד 414 ---
מאי חוקתיות. נהפוך הוא: הוראות כאלה אך מחמירות את מצבו החוקתי של החוק, שכן הן מקילות על הקביעה השיפוטית שהחוק אכן פוגע בזכות אדם מוגנת.
יוצא, אפוא, כי הזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נהנות מהגנה מקיפה יותר מחופש העיסוק, ככל שהדבר נוגע לפגיעה בהן בחקיקה רגילה.
התמונה משתנה כאשר הפגיעה (או השינוי) מתבססת על חוק-יסוד. נדרש רוב מיוחס ("רוב של חברי הכנסת") כדי לשנות את חוק-יסוד: חופש העיסוק (סעיף 7). די ברוב רגיל כדי לשנות את הזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זוהי, ללא ספק, אנומליה. היא עשויה לבוא על תיקונה בחוק-יסוד: החקיקה, אשר יעמיד את כל חוקי-היסוד וההסדרים המעוגנים בהם, בדרישות זהות באשר לשינוי או פגיעה.
- הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק
א. עליונות החוקה וביקורת שיפוטית
- חוקה היא הנורמה העליונה בשיטת המשפט. חוק רגיל יכול לפגוע בהוראות החוקה רק אם הוא מקיים את אמות המידה הקבועות בחוקה עצמה. מה דינו של חוק שאינו מקיים אמות מידה אלה? מהי התרופה כנגד חוק לא חוקתי (לשאלות אלה, ראה ע' שפירא ו-ב'ברכה, "המעמד החוקתי של זכויות הפרט", עיוני משפט ב (תשל"ב-ל"ג) 20, 42? התשובה הינה, כי הדבר מותנה בראש ובראשונה בהוראות החוקה עצמה. לעתים קרובות קובעת החוקה עצמה - ובכוחה לקבוע זאת - מהי הסנקציה המשפטית המוטלת על חקיקה לא חוקתית. כך, למשל, קובעת "פסקת העליונות"
(ה-SUPREMACY CLAUSE) של הצ'רטר הקנדי על זכויות וחירויות (סעיף 52(1)) את בטלותה של חקיקה שאינה מקיימת את דרישות החוקה. וזו לשון ההוראה:
THE CONSTITUTION OF CANADA IS THE SUPREME LAW OF CANADA, AND ANY LAW"
THAT IS INCONSISTENT WITH THE PROVISIONS OF THE CONSTITUTION IS, TO THE
."EXTENT OF THE INCONSISTENCY, OF NO FORCE R EFFECT
הוראות דומות מצויות בחוקות המודרניות של מדינות רבות, בעיקר באירופה שלאחר מלחמת העולם הראשונה. הוראות אלה התרבו במדינות אירופה לאחר מלחמת העולם השנייה והניצחון על הנאציזם. אחד מלקחי מלחמת העולם השנייה היה כי עליונות החוקה וביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק, הם אמצעי להגנת הדמוקרטיה
לפני הקמים עליה (ראה: .E. MCWHINNEY, JUDICIAL REVIEW (1960); M
,CAPPELLETTI, JUDICIAL REVIEW IN THE CONTEMPORARY WORLD (INDIANAPOLIS
- CAPPELLETTI THE JUDICIAL PROCESS IN COMPARATIVE PERSPECTIVE ;)1971
OXFORD, 1989); A. R. BREWER-CARIAS, JUDICIAL REVIEW IN COMPARATIVE)