עדיפות זו נובעת לא מכוונתו של המחוקק שלא לפגוע בפסקת ההגבלה, אלא מן השריון - או הכבילה - שבה עטה המכונן את פסקת ההגבלה. באוסרו על המחוקק לחוקק הוראה הפוגעת בזכויות המוגנות בחוק היסוד, אלא בתנאים הקבועים בפסקת ההגבלה, ממילא שלל המכונן את כוחו של המחוקק לעשות כן, תהא כוונתו של המחוקק אשר תהא." (מעוז, במאמרו הנ"ל, עמ' 149).
- פסקה שלישית הקובעת הסדרים חוקתיים באשר ליחס בין שני חוקי היסוד לבין חקיקה רגילה, היא פסקת ההתגברות. היא מצויה רק בחוק-יסוד: חופש העיסוק. זו לשונה:
"הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפגע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר". (סעיף 8).
זוהי הוראה מיוחדת במינה. היא מבטאת שריון פורמאלי. היא הושפעה מההוראה המקבילה בצ'רטר הקנדי (סעיף 33) תוך שינויים חשובים. היא מאפשרת - בתנאים מסוימים - למחוקק הרגיל לחוקק חוק (רגיל) הפוגע בחופש העיסוק על אף שאינו מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. התנאים הנדרשים על ידה הם שניים: ראשית, החוק הרגיל צריך לקבוע במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק;
שנית, החוק הרגיל צריך להתקבל ברוב של חברי הכנסת. בהתקיים תנאים אלה יינתן תוקף חוקתי לחוק הפוגע למשך רבע שנים. בתום תקופה זו החוק פוקע. בכך נפתח מסלול נוסף - בצד המסלול של פסקת ההגבלה - המאפשר פגיעה כדין בזכות יסוד (לחופש עיסוק). בכך ביטאה הכנסת - תוך שימוש בסמכות המכוננת - את תפיסתה כי חקיקה
--- סוף עמוד 413 ---
רגילה - שאינה מקיימת את דרישותיהן של פסקת ההגבלה או פסקת ההתגברות - אינה יכולה לפגוע בחופש העיסוק. הוראה מקבילה אינה מצויה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מבחינה זו, זכויות האדם הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוגנות באופן חזק יותר כלפי החקיקה הרגילה מחופש העיסוק.
י. חקיקה הפוגעת כדין בזכות אדם מוגנת
- חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק קובעים, איפוא, את מעמדו המשפטי של חוק רגיל הפוגע בזכויות אדם המעוגנות בהם. אם החוק הרגיל מקיים את דרישות השריון (הפורמאלי והמהותי) הקבועות בחוקי היסוד, החוק הרגיל הוא חוקתי. בכך ניתן ביטוי לרעיון המרכזי שזכויות האדם - המנוסחות בחוקי היסוד במונחים מוחלטים - הן זכויות יחסיות. כבוד האדם, החירות, הקניין, התנועה, הפרטיות וחופש העיסוק אינן זכויות מוחלטות. הן ניתנות לפגיעה לשם שמירה על המסגרת החברתית. ודוק: חוקתיות הפגיעה אינה עושה את החוק הפוגע לחלק מהחוקה. חוקתיות הפגיעה אינה מנמיכה את מעמדן החוקתי של זכויות האדם. חוקתיות הפגיעה משמעותה כי זכות האדם החוקתית ניתנת לפגיעה על-ידי חקיקה רגילה, אם חקיקה זו מקיימת אמות מידה הקבועות בחוקה. בכך מתגבש השוני המהותי בין שינוי זכות אדם חוקתית לבין פגיעה בה. שינוי בזכות האדם הוא שינוי בחוקה, ומחייב חקיקה ברמה נורמאטיבית זהה, כלומר, בחוק-יסוד. פגיעה בזכות אדם חוקתית יכולה להיעשות בחקיקה רגילה התואמת את דרישות החוקה. אין צורך בהוראה חוקתית, שכן הזכות החוקתית עצמה אינה משתנה. די בהוראת חוק רגילה, ובלבד שהוראה זו מקיימת את הפרמטרים הקבועים בחוק היסוד עצמו.
- מעמדה של חקיקה רגילה הפוגעת בזכות אדם מוגנת שונה, על-כן, על-פי כל אחד משני חוקי היסוד. הזכות המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוקניתנת לפגיעה בשתי דרכים חלופיות: האחת, אם היא תואמת את פסקת ההגבלה; השנייה, אם היא נעשית בדרך הקבועה בפסקת ההתגברות. חוק רגיל שאינו מקיים אחת מחלופות אלה, אינו חוקתי ודינו בטלות. על-כן, חוק רגיל שנתקבל ברוב רגיל הפוגע בחופש העיסוק, ואינו מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה, הוא חוק לא חוקתי, גם אם נאמר בו במפורש כי הוא פוגע בחופש העיסוק. הזכויות המוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ניתנות לפגיעה על-ידי חוק רגיל רק במסלול אחד, הוא מסלולה של פסקת ההגבלה. חוק היסוד אינו כולל מסלול שני, בדמות פסקת ההתגברות. אין גם כל אפשרות וצורך ליצור פסקת התגברות שיפוטית. על-כן, חוק רגיל - יהא הרוב בו נתקבל אשר יהא - הפוגע בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד זה, והקובע במפורש שהוא "על אף האמור בחוק היסוד" או שהוא מבקש במפורש לפגוע בהסדריו, לא יהא חוקתי אם הוא לא מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. בהעדר מסלול של פסקת התגברות אין בהוראות מפורשות אלה כדי להציל את החוק הרגיל