--- סוף עמוד 567 ---
שתי שאלות נוספות שנדון בהן בקצרה
- אמרנו בתחילת דברינו כי לא נדון אלא במקצת שאלות שעשויות היו להתעורר בעניין שלפנינו. נעמוד עתה על שתי שאלות נוספות, ונדון בהן אך בקצרה.
לנושא סמכות בתי המשפט לפסילת חוקי כנסת
- חבריי הניחו תשתית עיונית לסמכותו של בית-משפט לפסילת חוקי כנסת, ואנוכי הוספתי עליהם במקצת. ועדיין תטרוד אותנו שאלה באשר למחזיקים בסמכות זו: האם יהיו אלה כל בתי המשפט בארץ לערכאותיהם, או שמא תיוחד הסמכות לבית המשפט העליון בלבד בשבתו כבית משפט גבוה לצדק? חבריי לא נדרשו כלל לשאלה, ונוכל להסיק מדבריהם, ולו במשתמע, כי כל בתי המשפט בארץ - למקטון ועד גדול - כולם מוסמכים הם לפסול חוקים של כנסת. והוא כמעשה בית המשפט המחוזי בענייננו.
תוך שהשאלה לא הועלתה לפנינו להכרעה, לא אביע דעתי בה. אומר אך זאת, שיש יסוד איתן להשקפה כי סמכות פסילתם של חוקי כנסת ראויה היא שתהיה שמורה אך לבית המשפט הגבוה לצדק, לו בלבד, להוציא כל בתי המשפט האחרים כולם. אכן, המסורת המשפטית המקובלת עלינו - מסורת המשפט המקובל - מכירה סמכות לכל בתי המשפט להצהיר על דברי חוק כבטלים מעיקרם. ואולם במה היו דברים אמורים עד כה, בחקיקת משנה שנעשתה (לכאורה) על-פי חוק הכנסת.
משהכרנו עתה לראשונה - כדבר הלכה - בסמכות של בתי-משפט לפסול חוק של כנסת, דומה כי זכאים אנו להוסיף ולקבוע איזו ערכאה תחזיק בסמכות של בדיקה ופסילה.
אכן, הקנקן שמסורת המשפט המקובל נתנה בידינו - הקניית סמכות פסילה לכל בית-משפט, בכל ערכאה - הינו צר מהכיל סמכות פסילתם של חוקי כנסת אף הם. מכל מקום, הדוקטרינה החלה על פסילתם של מעשי חקיקת משנה, בוודאי אין זה ראוי לה כי תחול מעשה מוכני על ענייננו שלנו אף הוא. כשאני לעצמי, דומה עליי כי טעמים כבדי משקל יתמכו בייחודה של הסמכות לבית המשפט הגבוה לצדק (תוך קביעת סדרי דין מתאימים להעברתן של שאלות חוקה מבתי משפט אחרים לבית המשפט הגבוה לצדק).
בדרך זו אף יוכל בית המשפט גבוה לצדק לבור לעצמו שאלות הראויות, לדעתו, לדיון מיידי תוך דחיית נושאים אחרים לימים יבואו. ועוד נכונו לנו עלילות.
לנושא נטל השכנוע בפסילתו של חוק
- מי הוא שיישא בנטל השכנוע כי חוק פלוני פסול אך באשר פוגע הוא (כנטען) בזכות יסוד שהוכרה בחוק יסוד? דעתם של חבריי, הנשיא שמגר והנשיא ברק, אחת היא; וכמותם דעתו של חברנו, השופטד' לוין. חבריי מבחינים בין שני שלבים, ואלה הם: השלב הראשון עניינו בשאלה אם נפגעה זכות יסוד כהגדרתה בחוק היסוד;
למשל: אם