--- סוף עמוד 568 ---
נפגעה זכות הקניין כהגדרתה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הנטל בשלב זה של ההליכים מוטל על הטוען לפגיעה. הנשיא ברק מוסיף ואומר כי בשלב זה של ההליכים תתפוס חזקת החוקתיות כפי שנפסקה בפרשת ברגמן [15], בעמ' 699. משהוכחה פגיעה בזכות יסוד, עוברים אנו לשלב ההליכים השני. בשלב הליכים זה תיבחן הטענה, כי על-אף הפגיעה בזכות היסוד תקף הוא החוק הואיל ועומד הוא בדרישותיה של פיסקת ההגבלה. בשלב זה מוטל נטל השכנוע על הצד האחר. עתה מוטל הנטל על הצד הטוען להיותו של החוק תקף. בדבריהם אלה הולכים חבריי, כמסתבר, בעקבות ההלכה שנפסקה
בקנדה, ראו: הוג, בספרו הנ"ל, פרק 35, בעמ' 851 ואילך ("LIMITATION OF
]RIGHTS"); OAKES [114.
- נושא זה של נטל השכנוע אינו טעון הכרעה בענייננו, שכן אליבא דכולי עלמא מדלג החוק המתקן על המשוכות המוצבות לפניו בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהגיע יום תעמוד להכרעתנו גם שאלת הנטל, ונכריע בה כפי שנכריע. ולא אומר דברים שאומר אלא להעלאת שיקולים שיש וראוי לדעתי להעלותם באותה הכרעה.
- חוות-דעתם של חבריי באשר לנטל השכנוע בשלב ההליכים הראשון ובשלב ההליכים השני - וכמוה ההלכה במשפט הקנדי - מציבה עצמה, כנראה, על שני עמודים אלה: העמוד האחד: ניתוח מבנהו הצורני של החוק; מעבר מזה, דרך הגדרתן של זכויות היסוד כפי שהוגדרו, ומעבר מזה - ההיתר שניתן למחוקק, בתנאים שנקבעו, לפגוע באותן זכויות. והעמוד האחר: מהותה של זכות היסוד - באשר זכות יסוד היא - ומהותה של הפגיעה בזכות היסוד. לאמור: עמוד של צורה ומבנה ובצדו עמוד של מהות.
ניתן דעתנו כי מדברים אנו עתה אך בנטל השכנוע בלבד, וכי אין אנו מדברים בפירושו של חוק היסוד: לא בתחום פריסתן של זכויות היסוד ולא בפירושה של פיסקת ההגבלה ובפירושם של התנאים המוצבים בה להכשרתו של חוק הפוגע בזכות יסוד.
הדברים מובנים מאליהם, אך מצאנו ורך לאומרם משום שנושאים אלה כולם נדונים בהלכה ובספרות בכריכה אחת; ומתוך שכל אחד מהם כופף עצמו למסגרת כללים שונה, ראוי הוא לדעתנו כי נבחין בין הדבקים שאינם דבקים.
- אשר לכללים שקבעו חבריי בנושא נטל השכנוע. אודה ואתוודה: התלבטתי בהם לא מעט. ולאחר ששקלתי ביני לביני, כך וכך, הגעתי לכלל מסקנה - לעת הזו - כי ראויים הם אותם כללים, לכאורה, הן מצד עצמם הן בהשתלבם במערכת משפט הראיות
וחוקי היסוד בכללם (ראו והשוו ,R. CROSS, ON EVIDENCE (LONDON, DUBLIN