EDINBURGH, 7TH ED., BY C. TAPPER, 1990) 120FF. )"ALLOCATION OF THE
"BURDEN). ואולם ביקשתי כי נשקול הצבתו של סייג בצדו של נטל השכנוע בשלב
ההליכים השני, והוא בנושא חזקת החוקתיות (,PRESUMPTION OF REGULARITY
PRESUMPTION OF CONSTITUTIONALITY).
--- סוף עמוד 569 ---
לענייננו עתה נקבל כי משהוכחה פגיעה בזכות יסוד ובעוברנו לשלב ההליכים השני - בגדריה של פיסקת ההגבלה - נטל השכנוע הוא על הטוען כי החוק הוא חוקתי, לאמור, כי עומד הוא בתנאיה של פיסקת ההגבלה. הסייג שאנו מבקשים לשקול אמור להוסיף ולקבוע - בשלב השני של ההליכים - כי בצאתו אל הדרך להיכנסו אל שדה פיסקת ההגבלה, נצייד את החוק בחזקת חוקיות, לאמור, בהנחה לכאורה כי חוק שהכנסת מחוקקת אכן חוק חוקתי הוא. חזקה זו מקומה יהיה, כמובן, במסגרת הנטל להביא ראיות (הנטל מס' 2) להבדילו מנטל השכנוע (המוטל על רשות השלטון). דומני שדבריי דומים לדברים שאומר חברי, הנשיא שמגר, אם כי אין זהות בין השניים (ראו דברי הנשיא שמגר בפיסקה 85 לפסק-דינו). חברי, הנשיא ברק, קובע חזקת חוקתיות רק לשלב ההליכים הראשון, ועל כך אומר שני אלה: ראשית לכול, בשלב ההליכים הראשון חזקת החוקתיות חשיבותה אינה אלא חשיבות משנית, שהרי כללי הראיות הרגילים - שהמוציא מחברו עליו הראיה - יטילו ממילא את הנטל על הטוען כי נפגעה זכותו (השוו הוג, בספרו הנ"ל, בעמ' 857). שנית, לא ידעתי מה טעם לא תחול חזקת החוקתיות בשלב ההליכים השני. אכן, במשפט הקנדי נשמעה דעה כי חזקת החוקתיות לא תתפוס בשלב ההליכים השני במקום שהנושא הוא זכויות היסוד (ראו והשוו, למשל, שם, בעמ' 859, 860). ואולם, עד שנאמץ דעה זו ראוי שנדון בה לגופה ונשקול אותה לגופה. אפשר כי ההלכה בארץ שונה, וכי חזקת החוקתיות אמורה לחול, לכאורה, גם בשלב ההליכים השני. וכדבריו של השופט לנדוי בפרשת ברגמן [15], בעמ' 699:
"בבואנו עתה לבחון את חוק הממון... ברצוננו להקדים... ראשית, יש להעמיד את חוק הכנסת בחזקת כשרות, כפי שנתקבל. נטייתו הראשונית של בית-המשפט חייבת איפוא להיות לצד קיום החוק ולא לפסילתו גם כאשר טוענים נגדו שהוא נוגד הוראת חוק 'משוריינת'".
אכן, השאלה אם הלכה זו חלה על ענייננו במישרין וכמות שהיא, אינה פשוטה כל עיקר. יש בה פנים לכאן ולכאן, ולא נאריך. כל שברצוננו לומר אינו אלא זאת, שעד אשר נעלים את חזקת החוקתיות משלב ההליכים השני, ראוי שנדון ונעמיק בשאלה לגופה. דומני שזו אף דעתו של חברנו, השופט גולדברג.
- יתר-על-כן: חקיקת משנה עומדת לה חזקת כשרות, לא כל שכן חקיקת משנה שעשתה ועדת כנסת או שאישרה אותה ועדת כנסת. ראו, למשל:בג"צ 6290/93 זילכה נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות [71] , בעמ' 637-639 ומראי המקומות שם;
בג"צ 889/86 [65], בעמ' 543-544; בג"צ 491/86 עיריית תל-אביב-יפו ואח' נ' שר הפנים ואח' [72], בעמ' 770-771, 774; בג"צ 73/85 [49], בעמ' 159; בג"צ 89/83 [10], בעמ' 495-496; בג"צ 356/83 לידור האגודה להגנת בעלי בתים, דירות ורכוש פרטי בישראל ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [73], בעמ' 607; בג"צ 108/70 מנור ואח' נ' שר האוצר [74], בעמ' 445.