--- סוף עמוד 333 ---
המסחר (ראו סעיף 6 לדירקטיבה EEC/89/104 (1989 O.J. L40/1)). בדין הישראלי יידרש בית-המשפט לשאלה עד כמה השימוש בסימן המסחר הוא שימוש "...בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו" – שימוש המוגן מכוח הוראת סעיף 47 לפקודה. כאשר בית-המשפט המחוזי בישראל נדרש לשאלה, הוא ניסה להציב איזון אשר יתיר שימוש לא מטעה בסימן המסחר של האחר לשם פרסום מוצר כמתאים למוצריו של בעל סימן המסחר רק בנסיבות מסוימות, שבהן גובר האינטרס הציבורי בהתרת השימוש על סכנת הפקת היתרון הבלתי הוגן (השוו שתי החלטותיו של השופט א' שלו בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעניינן של שתי מערכות נסיבתיות דומות: ת"א (ת"א) 649/96 The Gillette Company נ' עדי צ.ש. יבוא שיווק והפצה בע"מ [24], ות"א (ת"א) 461/97 The Gillette Company נ' עמיר שיווק [25]).
16. שימוש אחר בסימן המסחר של אחר, שאף הוא אינו כרוך בסכנת הטעיה, ואשר נזכר הן בפסק-דינו של בית-משפט קמא הן בטענות המערערות בפנינו, בא לידי ביטוי בפרסומת ההשוואתית. לדידן של המערערות, תשדיר הפרסומת מטעם ברגר קינג היה "פרסומת השוואתית פסולה". נקדים ונאמר כי לא שוכנענו בענייננו כי הפרסומת היא אכן השוואתית. די בצפייה חטופה בתשדיר מטעם ברגר קינג על-מנת להבין כי לא הייתה זו פרסומת השוואתית. פרסומת השוואתית, לדעתנו, כשמה כן היא: משווה היא בין המוצרים המסופקים על-ידי מתחרים, בין המחירים שגובה כל אחד מהם, בין טיב השירות שניתן על-ידי כל אחד מהם וכיוצא באלה. דבר מכל אלה לא הופיע בתשדיר מטעם ברגר קינג. אין די, לשיטתנו, בעצם אזכור שמו של המתחרה על-מנת להפוך פרסומת לפרסומת השוואתית. שונה לכאורה דין הקהילה האירופית, המגדיר בדירקטיבה EC/97/55 (O.J. L290/18), בסעיף 2a, פרסומת השוואתית ככל פרסומת שבה מוזכר המתחרה – ולו ברמיזה. עם זאת יודגש כי גם לאור הדירקטיבה הזו הפרסומת מטעם ברגר קינג הייתה פסולה משום שהוראת סעיף 3a לדירקטיבה אוסרת פרסומת השוואתית אם היא מלעיזה (denigrate) על סימן מסחר של מתחרה או פוגעת בשמו הטוב (discredit) – שאז היא תיחשב להפרת סימן מסחר. ראו: recital 15 לדירקטיבה.
מכל מקום, על-פי נוסחה של הפקודה, אין הדין הישראלי מעניק הגנה למשתמש בסימן המסחר של מתחרהו לצורך פרסומת השוואתית. ייתכן שיש מקום לשקול מתן הגנה שכזו בנסיבות מסוימות משום שהפרסומת ההשוואתית כשלעצמה משקפת פרקטיקה מסחרית רצויה, המספקת מידע יקר ערך לצרכן (ראו למשל ההיתר שניתן לפרסומת שכזו בארצות-הברית (Restatement 3d, Unfair Competition [91], §20, comment b; 15 U.S.C.A. §1125©(4)(A)), בקהילה האירופית ובחוק האנגלי