--- סוף עמוד 334 ---
(Trade Marks Act 1994, s. 10(6)). ההיתר לעריכתה של פרסומת שכזו, אשר כאמור, הפקודה רואה בה הפרת סימן מסחר, יכול שיימצא בחריג שיצרה הפסיקה, ושלפיו שימוש אשר נעשה בסימן המסחר בקשר לסחורתו של בעל הסימן עצמו לא ייחשב להפרת סימן מסחר (פרשת גייגי [2], בעמ' 707). עם זאת חובה לשים גדרים להגנה הנפרסת סביב הפרסומת ההשוואתית על-מנת שיובטח כי המידע הנמסר בה יהיה מדויק, ולבל תשמש הפרסומת ההשוואתית ככלי לניגוח לא הוגן של המתחרה (ואכן, הן בארצות-הברית, הן באירופה, הן בחוק האנגלי ישנם כלים למניעת שימוש לרעה בהגנה הניתנת לפרסומת ההשוואתית). כאמור, אין לשאלת מעמדה של הפרסומת ההשוואתית נגיעה ישירה לענייננו, ולפיכך יכולים אנו להותירה בצריך עיון לעת מצוא.
17. השימוש שנעשה בסימן המסחר של מקדונלד'ס בא לומר כי עדיפה ברגר קינג על פני מקדונלד'ס – בלי להביא נתונים עובדתיים לביסוס טענה זו – כמקובל בפרסומת השוואתית. למעשה, ביקשה ברגר קינג להפחית מערכה של מתחרתה, ולא באה להשוות את מוצריה שלה למוצרי המתחרה. כך כאשר אריאל מחליף בתשדיר הפרסומת את הגופייה הנושאת את התיבה "מקדונלד", בחולצה הנושאת את התיבות "ברגר קינג", וכך כאשר אומר הוא: "תקשיבו למקדונלד – רק ברגר קינג". זהו ביזויו של סימן המסחר, או ליתר דיוק שימוש שניתן לכנותו "שימוש במוניטין לעלוב בבעליו". אכן, בשימוש שכזה לא רק שאין ניסיון לזהות את מוצרי המפר כמוצריו של בעל סימן המסחר, אלא שגם אין ניסיון להפיק יתרון מטיבם ומפרסומם של אותם מוצרים. זהו ניצול של סימן המסחר על-ידי המפר "במהופך" – לא כדי לחסות בצלו או כדי לספוג מהמוניטין שלו, כי אם כדי להרחיק את עצמו ואת הצרכנים מבעל סימן המסחר וממוצריו. אלא ש"היפוך" יוצרות זה אינו גורע מעצם ההפרה לא על-פי לשונה של הפקודה ולא על-פי תכליתה. באשר ללשון הפקודה, כפי שקובע המלומד א' ח' זליגסון, זו אוסרת להזכיר בפרסום את מוצריו של המתחרה בין שזה לשבח ובין שזה לגנאי (א' ח' זליגסון דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [59], בעמ' 76). באשר לתכלית הפקודה, גם ההפרה "במהופך" באה, בסופו של יום, להיטיב עם המפר על חשבונו של בעל הסימן. ייתכן כאמור שבהפרות חריגות כאלה ראוי למתן את הדין – להכניס בו חריגים בדרך של חקיקה או לקרוא לתוכו חריגים מתבקשים בדרך של פרשנות. הצורך בחריגים הוא פועל יוצא כללי של האינטרסים המתנגשים הראויים להגנה, ובראשם חופש הביטוי, הכולל את החופש לבקר, את חופש הסאטירה ואת חופש הביטוי המסחרי. בהיעדר חריגים סטטוטוריים עשויים האינטרסים המתחרים האמורים למצוא ביטוי בדרך הפעלתו של שיקול-הדעת של בית-המשפט בעת הענקת התרופה בגין ההפרה. השאלה היא אם ראוי להימנע כליל מהענקת תרופה במקרה שבפנינו – פרסומת