--- סוף עמוד 335 ---
אשר עשתה "שימוש במוניטין של אחר לעלוב בבעליו". הפקודה אסרה את השימוש הזה, ולבית-המשפט אין עילה להשיב על שאלת הפיצוי בשלילה.
18. אכן, גם הפרסומת אשר עושה "שימוש במוניטין לעלוב בבעליו" – ככל ביטוי מסחרי או ביטוי אחר – חוסה תחת כנפיו של חופש הביטוי (ראו בג"ץ 806/88 Universal City Studios Inc. נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות [5], בעמ' 35-33). אלא שתכלית הפקודה, לאמור הערכים שעליהם היא באה להגן, מצדיקה במקרה זה את הגבלת הביטוי המסחרי. בסרטון הפרסומת של ברגר קינג ובשימוש שעשה אריאל במסגרתו בסימן המסחר של מקדונלד'ס, היה כדי לפגוע במתחרה. הפרסומת לא שירתה עניין ציבורי ראוי שיש בו כדי להטות את כפות המאזניים לטובת חופש הביטוי וכנגד לשונה הברורה של הפקודה. ניתן לשקול התרתו של שימוש במוניטין כדי לעלוב בבעליו כאשר הוא נעשה כחלק מפרסומת השוואתית. כאשר הפרסומת מכילה השוואה עובדתית של נתונים בדבר שירותי המתחרים, וההתייחסות המבזה למתחרה נלווית להשוואה זו, במקרים המתאימים, וככל שהפרסומת ההשוואתית תותר בישראל, יהיה ניתן לשקול את התרתה של התייחסות שכזו בשל הערך החברתי שבפרסומת ההשוואתית. אלא שכאמור, הפרסומת שבפנינו לא באה ליתן מידע משווה על מוצרי החברות המתחרות.
התוצאה מכל אלה היא כי אין מנוס מלראות בשימוש בתיבה מקדונלד'ס כהפרת סימן מסחר.
הגנת השימוש בשם
19. אריאל טוען, כי אף אם הדברים שאמרנו עד כה נכונים, הרי שהם נוגעים אך לעניינה של ברגר קינג (שאינה צד להליכים שבפנינו) – המפרסמת – אשר עשתה שימוש פסול בסימן המסחר של מקדונלד'ס, וכי כל שעשה הוא עצמו – להבדיל מברגר קינג – הוא להשתתף בפרסומת כשחקן; ככזה, כך הוא טוען, ספק אם הוא נושא באחריות להפרת סימן המסחר שנעשתה על-ידי המפרסם. אך אף אם טענה זו נכונה ככלל, אין לה תחולה בעניינו של אריאל. תפקידו בתשדיר מטעם ברגר קינג היה רחוק מאוד מלהיות תפקיד פסיבי ומשני כאותו קריין או שחקן אשר נבחר באורח מקרי להקריא טקסט. הפרת סימן המסחר סבה כל כולה סביב התפקיד שמילא אריאל ומילא שמו בפרסומת. טול את דמותו של אריאל מהסרטון והשמט את שם משפחתו, והפרת הסימן לא הייתה נעשית בדרך שנעשתה. יתרה מכך, שירותיו של אריאל נשכרו משום שהשתתפותו בפרסומת אפשרה את השימוש הפסול בסימן המסחר של מקדונלד'ס. על-
--- סוף עמוד 336 ---
כן אריאל – הוא עצמו – בקבלו תמורה לשימוש בשם מקדונלד על-מנת להיבנות מערכו של שם זה כסימן מסחר עשה שימוש לא הוגן בסימן המסחר של מקדונלד'ס והתעשר ולא במשפט.