--- סוף עמוד 340 ---
R. Meade, T. Moody-Stuart Kerly’s Law of Trade Marks and Trade Names [69], at pp. 381-383).
24. בישראל טרם נדרש בית-המשפט העליון לשאלת היקף ההגנה שמקנה הוראת סעיף 47 לפקודה למשתמש בשמו. עם זאת פסק בית-המשפט, זה מכבר, בדונו בהוראת חוק הדומה בנוסחה להוראת סעיף 47, כי אין להלום כי ההגנה הניתנת לשימוש בשם היא הגנה מוחלטת:
בע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה [8] נדרש בית-המשפט לשאלת פרשנותה של הוראת סעיף 59 לפקודת הנזיקין, שבה עוגנה בזמנה עוולת גניבת העין. בסיפה של אותו הסעיף נקבע כי "אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין". השופטת פרוקצ'יה קבעה כי הגנה זו, הנתונה לשימוש שעושה אדם בשמו, על-אף ניסוחה היא אינה הגנה מוחלטת, כי אם הגנה יחסית, שכל פועלה בהכבדת נטל ההוכחה המונח על כתפי התובע (שם, בעמ' 870-868). השופטת שטרסברג-כהן מצאה כי אין ליתן למעוול באותו המקרה ליהנות מן ההגנה אף שעשה שימוש בשמו (בנסיבות אותו עניין היה זה כינויו, ולא שמו האמיתי), שכן עשה זאת "שלא בתום-לב ולמטרת תחרות בלתי הוגנת" (שם, בעמ' 880-879).
להשלמת התמונה יצוין כי כיום מעוגנת עוולת גניבת העין בחוק עוולות מסחריות. בסעיף 1(ב) לחוק נקבע מפורשות כי רק שימוש של עוסק בשמו בתום-לב לא ייחשב לגניבת עין.
25. לאור הדברים האמורים נדמה שאף במסגרתה של הפקודה אין מקום לפרש את ההגנה הניתנת לזכות האדם להשתמש בשמו לשם מכירת טובין או פרסומם, כזכות מוחלטת. ההגנה כפופה לדרישת תום-הלב. קביעה זו מקדמת את ההרמוניה החקיקתית המבטאת את הדרישה המלכותית לעשות שימוש בזכות הנתונה לו לאדם בתום-לב (ראו: סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969).
26. כללים אלה, אשר נוצרו בארץ ובעולם, התייחסו למקרה הנפוץ שבו האדם עושה שימוש בשמו על-מנת לקדם את המוצרים שהוא עצמו מייצר. אכן, לא זהו המקרה שבפנינו, אך אין טעם לערוך הבחנה בין העושה שימוש בשמו לקידום עסקיו לבין העושה שימוש שכזה לשם קידום עסקיו של האחר, בייחוד כשעשה כן כדי להפיק לעצמו טובת הנאה. באותה מידה אין מקום להבחין בין השימושים השונים בסימן המסחר של האחר. אין זה משנה אם האדם עושה שימוש בשמו הזהה לסימן מסחר על-
--- סוף עמוד 341 ---
מנת ליצור זיהוי בין מוצר מסוים לבין סימן מסחר של האחר, או אם עושה הוא "שימוש במוניטין לעלוב בבעליו". בכל המקרים נעשה שימוש אשר מהווה, כשלעצמו, הפרה של סימן המסחר לפי הפקודה, ובכל המקרים מבקש המפר לחסות בצלה של ההגנה על השם. תנאיה של ההגנה – זהים הם בכל המצבים.