"מקדונלד"
27. ובענייננו עלינו לבחון אם השימוש שעשה אריאל בשמו שלו היה בגדר שימוש בתום-לב, בשל המסקנה שהגענו אליה כי אריאל היה יכול לחסות בצלה של הוראת סעיף 47 רק אם השימוש שעשה בשם משפחתו – מקדונלד – במסגרת פרסומת לטובין מסוג הטובין שעליהם נרשם סימן המסחר מקדונלד'ס, נעשה בתום-לב. בסיכומיו ובטיעוניו בפנינו הוא אכן טען שכך השתמש בשמו. דומה שגם בית-משפט קמא קיבל טענתו זו. אין בידנו להסכים עם קביעה זו.
אריאל שותף בתשדיר הפרסומת כאמור אך ורק כיוון ששמו דומה עד לכדי זהות לסימן המסחר של מקדונלד'ס. בא-כוחו של אריאל ניסה לשכנע אותנו בטענותיו כי מרשו נשכר להשתתף בפרסומת הודות לפרסומו הנטען כשחקן כדורסל ובשל דמותו החיובית. אמת, ספק רב בלבי אם היה נשכר לביצוע הפרסומת לו לא היה שחקן כדורסל נודע. אין ספק בלבי שלא היה נשכר למשימה זו אלמלא שם משפחתו. אחרת, לא היה מקום להשמיט את שמו הפרטי מעיני הצופים ולחזור פעם אחר פעם על שם משפחתו. ואכן, אריאל עצמו העיד כי ציפה שמקדונלד'ס תיצור עמו קשר למטרות פרסום בשל הדמיון שבין שמו שלו לבין סימן המסחר שלה. דברים אלה מופיעים ב"רחל (או מקדונלד לענייננו) בתך הקטנה" בפרוטוקול הדיון:
“I was kind of thinking McDonald’s would come with me. Or come to me and say, ‘Hey, why don’t you be in a commercial’, being that my last name was McDonald and that kind of thing”.
ובמילים אחרות: אין להניח כי שחקנים זרים אחרים שהגיעו ארצה, ואשר שמם יצא כאן לפניהם, והשם אינו כשמה של מקדונלד'ס, וישנם רבים מאלה בנמצא, ציפו אף הם לפנייה שכזו מצדה של מקדונלד'ס. ובלשונו החדה של מקדונלד – "רק אידיוט יחשוב אחרת":
“Q. ...you understood that the connotation by your reference to the audience McDonald, ‘Listen to me’... McDonald’s [צריך להיות
--- סוף עמוד 342 ---
McDonald] prefers Burger King, it is connotate [connoted[צריך להיות with the burgers made by McDonald’s.
R. I think only an idiot wouldn’t think of [it צריך להיות]”.
דברים אלה מבטאים (בצורה כנה, אם גם בוטה) את המובן מאליו – כל מטרת השימוש של אריאל בשמו בפרסמו את ברגר קינג הייתה ניצול מתוחכם או מתחכם של סימן המסחר של מקדונלד'ס. ברגר קינג קיוותה להשיג לעצמה בכך יתרון פרסומי על חשבון יריבתה המושבעת. אשר לאריאל, שעניינו הוא הנדון בפנינו, הוא ביקש לנצל זהות זו בין שמו לבין סימן המסחר של מקדונלד'ס על-מנת להפיק רווחים לעצמו. עצם השימוש בשם משפחתו בלבד, על-אף ידיעתו המוצהרת של אריאל כי שימוש זה עתיד ליצור קשר ישיר באוזני הקהל בינו לבין סימן המסחר של מקדונלד'ס, הוא, כפי שראינו בפסיקה הזרה, אינדיקציה בולטת לכך שהשימוש שנעשה בשם היה שימוש לא הוגן. לפיכך סבורים אנו כי השימוש שעשה אריאל בשם מקדונלד'ס עלה לכדי שימוש לא הוגן בסימן מסחר, ואין הוא יכול לחסות בצלה של ההגנה שמקנה הוראת סעיף 47 לפקודה למשתמש בסימן מסחר של אחר.