התשדיר מטעם מקדונלד'ס
זכות הפרטיות והזכות לפרסום
30. בסרטון הפרסומת מטעם מקדונלד'ס נעשה שימוש בשמו של אריאל בלי הסכמתו. כנגד שימוש זה מלין אריאל. בית-משפט קמא קיבל את תביעתו, שכן מצא כי
--- סוף עמוד 344 ---
השימוש בשמו היווה פגיעה בפרטיותו של אריאל, בהתאם להוראות סעיף 2(6)
וסעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות. קביעה זו אין לקבל.
סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח" הוא פגיעה בפרטיות. לפי לשונו זו של הסעיף, אכן אין לכאורה קושי לקבוע, כפי שקבע בית-משפט קמא, כי נפגעה זכותו של אריאל לפרטיות כאשר נעשה שימוש מסחרי בשמו (דברים אלה נכונים, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו, גם ביחס לסעיף 2(9)). אולם כפי שכבר נפסק בבית-משפט זה, מפי הנשיא שמגר, כאשר נדרש לפרשנותו של סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות: "...מן הראוי לפרש את החוק שלפנינו על-פי מהותו ועל-פי מטרתו החקיקתית, ולאו דווקא לפי פרשנותו המילולית האפשרית של מונח זה או אחר" (ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין (להלן – פרשת ועקנין [10]), בעמ' 853).
31. אכן, שורשיה של ההגנה על זכותו של האדם לשלוט בשימוש המסחרי הנעשה בשמו (זכות שנכנה אותה בהמשך "הזכות לפרסום") נטועים בהגנה על הפרטיות. במאמרו החשוב משנת 1960 מנה הדיקן פרוסר (Prosser) ארבע עוולות אשר חוסות בצלה של הגנת הפרטיות. העוולה הרביעית שהוא ציין דומה בנוסחה לנוסח הוראת סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות:
“Appropriation, for the defendant’s advantage, of the plaintiff’s name or likeness” (W.L. Prosser “Privacy” [77], at p. 389).
ברם הדיקן פרוסר עצמו הסביר כי היבט זה של הגנת הפרטיות שונה מהיבטיה האחרים של ההגנה בהגנו לא על אינטרס נפשי, אלא על אינטרס קנייני (Ibid., at pp. 406-407). אנו סבורים כי שוני זה מונע את הגדרתה של הזכות לפרסום כחלק מזכות הפרטיות. האינטרסים ששתי הזכויות נועדו להגן עליהם הם שונים. בפועל הם הפוכים. מן הבחינה העקרונית, הזכות לפרטיות דוחה את הזכות לפרסום: “...publicity... may be regarded as the reverse side of the coin of privacy” (M.B. Nimmer “The Right of Publicity” [78], at p. 204).
32. לפי הגדרתה המקובלת של זכות הפרטיות, אשר נטבעה על-ידי וורן וברנדייס באחד המאמרים המשפטיים המשפיעים ביותר בתולדות המשפט האמריקני, הזכות לפרטיות היא "הזכות להיעזב לנפשך" – “the right to be let alone” (S.D. Warren, L.D. Brandeis “The Right to Privacy” [79]). בגדרה של הגדרה זו אין הזכות לפרסום