כזה הוא גם היחס שבין זכות הפרסום לבין משתנים חברתיים. פרסומו של שחקן כדורגל מצליח למשל הוא רב, ובהתאם גבוה ערכה של זכות הפרסום שלו, בעוד ששחקן בדמינגטון מצליח לא ימשוך, ברוב המקרים, עניין ציבורי כלשהו. כבמקרה של נכסי המקרקעין באזור נתון, כמו גם במקרה של האמנות האקספרסיוניסטית, ערכו של הנכס הוא פועל יוצא של העדפות ציבוריות, של גחמות חברתיות, של כוחם של אמצעי התקשורת ושל שורה של גורמים מקריים.
41. חרף התרומה המשמעותית שמרים הציבור לערכו של כל נכס מעניק החוק זכויות לבני-אדם פרטיים באותם הנכסים תוך סיוגה של הזכות בהגנות המתירות לציבור שימושים מסוימים בנכס. כך מצינו בחוק זכות יוצרים את הגנת השימוש ההוגן (ראו סעיף 2 לחוק), וכך גם את הגבלת ההגנה על זכות היוצרים בזמן. כך עלינו לנהוג גם לגבי הזכות לפרסום. אף שאין חולק שהציבור שותף ביצירתה, ראוי להכיר בה כזכות פרטית. אכן, זו אינה זכות מוחלטת. מן הראוי להתיר שימוש חופשי בדמותו ובשמו של הידוען בהקשרים מסוימים. השאלה באילו הקשרים הזכות מוגנת נידונה בארצות-הברית (ראו למשל:Restatement 3d, Unfair Competition [91], §47; Comedy III Productions v. Gary Saderup (2001) [40]; ETW Corporation v. Jireh Publishing, Inc. (2003) [41]). בענייננו שלנו נשא השימוש שנעשה בשמו של אריאל
--- סוף עמוד 354 ---
אופי מסחרי מובהק מאין כמוהו, ואין אנו נצרכים לשאלה זו; נסתפק בדיון קצר בה בהמשך הדברים. יש להתחשב בשיקולים הציבוריים הללו גם בעת שאנו קובעים את משך זמן תוקפה של ההגנה שניתנת לזכות, ובעת שאנו נדרשים לשאלה אם היא ניתנת להורשה (ואכן השיקול הציבורי נזכר בפסיקה אשר מנעה את הורשת זכות הפרסום – Memphis Development, Etc. v. Factors Etc., Inc. (1980) [42], at pp. 959-960).
42. מתקשה אני לקבל את הגישות השוללות את זכות הפרסום גם בשל טעם נוסף. נאמר כי הציבור רכש לעצמו זכות בפרסומו של הידוען מכוח תרומתו להתהוותו; עדיין אין בכך כדי להסביר מדוע נתונה לפרט אחר היכולת לקטוף את פירותיה הכלכליים של זכותו של הידוען, שהרי אין זה ה"ציבור" בכללותו שזוכה בתמורת השימוש בפרסומו של אדם למטרות מסחר, במידה שזכות זו אינה שמורה לידוען, כי אם פרט אחר כלשהו באותה חברה (במקרה שבפנינו למשל הייתה זו מקדונלד'ס). ברי הוא כי כל פרט נתון תרם לפרסומו של הידוען פחות מהידוען עצמו (אף אם החברה בכללותה תרמה לכך יותר מהידוען). ממילא אין הצדקה להתיר לזר להיבנות מפרסומו של הידוען למטרות מסחר.