--- סוף עמוד 358 ---
הנפרדת מהזכות לפרטיות ראו במאמרה המקיף של ט' שפרבר "זכות הפרסום: הארות והערות לפרשת מקדונלד נ' מקדונלד'ס (אלוניאל) בע"מ" [67]). שומה עלינו אפוא לברר מהי אותה עילה חוקית, אם בכלל, שבה ניתן לתלות את ההגנה על הזכות לפרסום (יצוין כי משנת 1974 ועד לחקיקת חוק הגנת הפרטיות כללה פקודת הנזיקין את סעיף 34א, אשר הכיר בעוולה "פגיעה בדמותו של אדם" – שהיא "השימוש ללא הסכמתו בשמו, בכינויו, בתמונתו או בקולו, למסחר או לפרסומת מסחרית". ראו חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 5), תשל"ד-1974).
גניבת עין
49. אכסניה אפשרית אחת לזכות לפרסום היא עוולת גניבת העין (סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות). אף בענייננו שלנו מנה אריאל בכתב-התביעה שהגיש, בין יתר עילות התביעה שטען להן, את "הפגיעה במוניטין". ההצדקה העיונית לעיגון האינטרס הכלכלי בשמו של האדם בעוולת גניבת העין היא שאחת הסיבות להגנה על זכות הפרסום היא הרצון להגן על הצרכנים בפני הטעייתם על-ידי סוחרים העושים שימוש לא מורשה בשמו של הידוען. שימוש זה יוצר רושם מוטעה שלפיו אותו הידוען תומך במוצר הנוגע לעניין, מאשר אותו או מקדם אותו, ועל-כן יש לראות בפעולה זו משום יצירת זיקה שקרית בין המוניטין של הידוען לבין המוצר או השירות.
50. באנגליה, שבה אין הדין מכיר בזכות לפרסום כזכות עצמאית (ראו: Re Elvis Presley Trade Marks (1999) [50], at pp. 597-598 וכן W.R. Cornish Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks, and Allied Rights [72], at pp.
640-643), מוגשמת ההגנה המרכזית על ערכו הכלכלי של פרסום הידוען במסגרת עוולת גניבת העין (Passing Off).
אלא שהתובעים אשר ביקשו להסתמך על עוולה זו באנגליה, מצאו עצמם ניצבים, במרבית המקרים, בפני קושי שלא יכלו להתגבר עליו – קושי אשר מדגים את הבעייתיות שבעיגון הזכות לפרסום בעוולת גניבת העין. הפסיקה דרשה מהתובעים כי יוכיחו שהם עוסקים באותו תחום עיסוק שהמפרסם עוסק בו (common field of activity) כתנאי להוכחת קיומם של סכנת הטעיית לקוחות ושל נזק. כך במקרה הראשון שבו נידונה זכותו של אדם ידוע למנוע שימוש בשמו על-ידי אחר לקידום מוצריו, נדחתה תביעתו של רופאה האישי של המלכה ויקטוריה כנגד מפיץ תרופות אשר פרסמן באמצעות שמו היות שהרופא לא עסק בייצור תרופות (Clark v. Freeman (1848) [51]). באופן דומה נפסק, כמאה שנים מאוחר יותר, כי השימוש שעשתה חברה מסחרית