“Suppose, for example, that a company, Mitchell Fruit, wanted to use pop singer Madonna in an advertising campaign to sell bananas, but Madonna never ate its fruit and would not agree to endorse its products. If Mitchell Fruit posted a billboard featuring a picture of Madonna and the phrase, ‘Madonna may have ten platinum albums, but she’s never had a Mitchell banana,’ Madonna would not have a claim for false endorsement. She would, however, have a publicity rights claim, because Mitchell Fruit misappropriated her name and likeness for commercial purposes”.
לפיכך, וכפי שכבר ראינו, אין הדין האמריקני מסתפק בעילה הפדרלית של False Endorsement. את עיקר ההגנה לאינטרס של הידוען בדמותו מעניק הוא באמצעות הזכות לפרסום.
53. ובענייננו: בכל מקרה לא יהא בכוחה של עוולת גניבת עין לסייע בידו של אריאל, אשר דברי התמיכה במקדונלד'ס שיוחסו לו אכן נאמרו על-ידיו. ממילא אין לנו צורך לקבוע כי ניתן, במשפטנו, להחיל את עוולת גניבת העין על השימוש הלא מורשה בשמו של אדם או בדמותו תוך כדי פגיעה בזכות הקניינית שלו. ספק רב אם דרישותיה של עוולה זו, המתמקדות בסכנת ההטעיה של לקוחות, מתאימות לנסיבותיהם של המקרים שאנו עוסקים בהם ולאינטרס הנצרך להגנה בעניינם. על הקושי בהרחבת גדריה של העוולה כבר עמד פרופ' ד' פרידמן (בספרו הנ"ל [60], בעמ' 446-445). נעיר עוד כי לא ברור עד כמה תוכל העוולה להגן על ענייננו של בעל רישיון בלעדי לשימוש בדמותו של ידוען כנגד אחר העושה בה שימוש מורשה (כבפרשת Haelan Laboratories [37]). זאת, לאור ההלכה שנקבעה ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ (להלן – עניין ליבוביץ [13]), בעמ' 319-317, שלפיה הקניין במוניטין נותר, ככלל, בבעלות היצרן, ואיננו עובר למורשה לעשות בו שימוש מטעמו.
לא מצאנו אפוא לעגן במקרה זה את ההגנה על שמו ועל דמותו של אדם מפני שימוש מסחרי בעוולת גניבת העין.
--- סוף עמוד 362 ---
זכות האדם בדמותו כזכות יוצרים
54. רבות מההצדקות שמנינו להגנה על דמות האדם מפני שימוש מסחרי בלתי מורשה, דומות בהגיונן להצדקות המוצעות להגנה על זכות היוצרים (להרחבה על ההצדקות לקיומה של זכות היוצרים ראו ג' פסח "הבסיס העיוני להכרה בזכות יוצרים" [68]). עם זאת כפי שהודגש, אין הרציונל שמאחורי ההגנה על הזכות האחרונה זהה לזה הניצב מאחורי הגנתה של הראשונה. חשיבותה של זכות היוצרים עולה על חשיבותה של זכות הפרסום. ספק גם אם ניתן לראות בדמותו, בשמו ובקולו של האדם משום יצירה ספרותית, דרמטית, מוסיקלית או אמנותית, שרק עליהן חוק זכות יוצרים מגן (ראו סעיף 1 לחוק). בעניין אחד פסק בית-המשפט המחוזי בחיפה (ת"א (חי') 1565/67 גלאי נ' גפנר [26], בעמ' 221) כי לא ניתן לראות בשם (באותו עניין – בכינוי ספרותי) – יצירה.