זאת, בניגוד לדמות הבדיונית, המהווה יצירה דרמטית המוגנת בחוק, כפי שנקבע בע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company [14]. פשיטא היא כי בעוד שהדמות הבדיונית, מעצם הגדרתה, היא פרי של יצירה, הדמות האמיתית אינה כזו.
55. יש להבחין היטב בין דמותו של הידוען – שעליה הזכות לפרסום מגנה – לבין היצירה שבה דמותו מוצגת – המוגנת בזכות יוצרים. כאשר הידוען מצולם מתקיימת, פרט לזכותו של הידוען בדמותו, גם זכות יוצרים בתמונה, ובעליה, ככלל, הוא הצלם. מכירתה של הזכות האחת, חשוב לזכור, אינה כרוכה בהכרח במכירתה של השנייה. לפיכך המבקש לעשות שימוש מסחרי בתמונה שכזו נצרך לרכוש הן את זכות היוצרים בצילום הן את זכותו של הידוען בדמותו.
בענייננו לא באה טענה כי יש לעגן את זכותו של אריאל למנוע שימוש לא מורשה בדמותו בהוראות חוק זכות יוצרים. מן האמור עד כה ניתן ללמוד כי ספק אם היה לטענה כזו סיכוי להתקבל – אילו נטענה.
הפגיעה בזכות הפרסום של האדם – עשיית עושר ולא במשפט
56. משבאנו לכלל מסקנה כי לא ניתן לעגן את זכות הפרסום בעילה קניינית או נזיקית קיימת, באנו לבדוק אם ראוי להעניק לה הגנה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. נקדים ונאמר כי בפרשה היחידה שבה נדרש בית-משפט זה לזכותו של אדם
--- סוף עמוד 363 ---
למנוע עשיית שימוש מסחרי בדמותו, ע"א 68/56 רבינוביץ נ' מירלין [15], לא נידונה עילת ההתעשרות שלא כדין משום שזו נזנחה על-ידי המערערת באותה פרשה.
העושה שימוש מסחרי בדמותו של אדם, בשמו או בקולו בלי לקבל רשותו לשם כך, מתעשר ולא במשפט. אם נחיל עליו את הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, נמצא כי הוא קיבל טובת הנאה מאדם אחר – הלא הוא הסיוע בפרסום המוצר שהוא משווק. זוהי זכייה "שלא על פי זכות שבדין" משום שהיא באה תוך פגיעה בזכות לפרסום של אחר. כדי להגיע למסקנה זו אין לנו צורך לקבוע שהזכות לפרסום היא זכות קניינית. אף אם אינה כזו, הרי שכבר מצאנו בעת שבחנו את האינטרסים המוגנים על-ידי הזכות, כי שימוש לא מורשה בה יש בו משום התנהגות פסולה ובלתי הוגנת, העולה לכדי "יסוד נוסף", אשר הופך את ההתעשרות לבלתי צודקת (עניין ליבוביץ הנ"ל [13], בעמ' 331-328. לדיון מקיף בסוגיה ראו מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר [61], בעמ' 188-184). בהישענות זו על העילה מדיני עשיית עושר ולא במשפט אין אנו עוקפים את חקיקת הקניין הרוחני בישראל, שהרי כאמור, אין דינים אלה מתיימרים לטפל בזכות לפרסום, וממילא אינם יוצרים הסדר שלילי. משכך, נחסך מעמנו הקושי שעמו התמודד בית-משפט זה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [16]. יוער כי הריסטטמנט בארצות-הברית מכיר בפגיעה בזכות לפרסום כאחד משלושת המקרים היחידים שבהם קיימת עילה בעשיית עושר (“Appropriation of Intangible Trade Values”) בעקבות נטילת נכס לא מוחשי שאינו מוגן בדיני הקניין הרוחני: Restatement 3d, Unfair Competition [91], §46
ו-comment b.